رأی شماره ۵۶۶ مورخ ۱۳۹۶/۶/۱۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۵۶۶ مورخ ۱۳۹۶/۶/۱۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: وضع عوارض کسب و پیشه برای دفاتر حقوقی و وکالت مغایر قانون است

تاریخ دادنامه: ۱۴/۶/۱۳۹۶        شماره دادنامه: ۵۶۶       کلاسه پرونده: ۹۱/۳۴۷

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مسعود فریدنی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال ردیف ۱۶ از گروه شش شغلی (تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهانه شهریار) مصوب ۶/۱۱/۱۳۸۹ شورای اسلامی شهر شهریار از تاریخ تصویب

گردش‌کار:

شاکی به موجب دادخواستی ابطال ردیف ۱۶ از گروه شش شغلی (تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهانه شهریار) مصوب ۶/۱۱/۱۳۸۹ شورای اسلامی شهر شهریار از تاریخ تصویب را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با اهداء سلام وتحیت

احتراماً، به استحضار می‌رساند: اینجانب شاکی فوق برابر مدارک تقدیمی دارای پروانه وکالت دادگستری به شماره ۱۳۵۶۴ از کانون وکلای دادگستری مرکز جهت فعالیت وکالتی در شهرستان شهریار می‌باشم و نیز مالک قانونی تمامیت پلاک ثبتی ۱۶۳۷۲/۴۷ یعنی دفتر محل اشتغال به آدرس فوق می‌باشم. با این حال شهرداری طرف شکایت به استناد مصوبه مورد اعتراض طی دو سال اخیر بالاجبار مبالغی را تحت عنوان عوارض کسب و پیشه با این تلقی نادرست که وکیل دادگستری و حرفه وکالت مشمول قانون نظام صنفی و در شمار اصناف موضوع قانون اخیر می‌باشند، از بنده دریافت نموده است. لذا بر اساس ادله و مستندات قانونی ذیل ابطال قسمت مورد اعتراض مصوبه مذکور را که اخذ عوارض کسب و پیشه از وکلا را تجویز نموده خواستارم.

۱ـ تعاریفی که مواد ۹ و ۸ و ۲ قانون نظام صنفی مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۸۲ به ترتیب از فرد صنفی مجمع امور صنفی و شورای اصناف کشور ارائه نموده‌اند به هیچ عنوان مشاغلی مانند وکالت دادگستری را شامل نمی‌شود. چون اولاً وفق تبصره ماده ۲ قانون مذکور: «صنوفی که قانون خاص دارند، از شمول این قانون مستثنی هستند.» و وکلاء دادگستری تابع و مشمول قوانین شکلی و ماهوی مفصلی مانند قانون وکالت سال ۱۳۵۱، قانون کیفیت اخذ پروانه وکالت دادگستری مصوب ۱۷/۱/۱۳۷۶ و امثالهم می‌باشند که برابر آنها کانون وکلای ذی‌صلاح بر نحوه برگزاری آزمون، صدور پروانه وکالت، تخلفات شغلی و انضباطی و سایر مسائل مربوطه نظارت مستمر دارد. به نحوی که حیطه‌ای جهت دخالت مرجع دیگری مانند مراجع پیش‌بینی شده در قانون نظام صنفی باقی نمی‌ماند و سابقاً قانونگذار در تبصره ماده ۲ قانون نظام صنفی سال ۱۳۵۹ صراحتاً شاغل خارج از شمول قانون مزبور از جمله وکالت دادگستری را برشمرده بود ولیکن در حال حاضر نیز بداهت خروج وکلا از شمول قانون نظام صفنی به حدی آشکار و بدیهی بوده که قانونگذار خود را از تصریح به مصادیق تبصره ماده ۲ قانون نظام صنفی فعلی (مصوب ۱۳۸۲) مستغنی دانسته، چون قانونگذار حکیم است و مرتکب لغو نمی‌شود و چنانچه در مانحن فیه مشاغلی مانند وکالت دادگستری را مصداق تبصره مزبور ندانیم، تقریباً نمونه‌ای در عالم خـارج برای تبصره مورد اشاره باقی نمی‌ماند و در هر حال توجهاً به تصریح تبصره به وصف خاص مشاغل مورد نظر از این حیث که دارای قوانین خاص باشند و انطباق و اتصاف وکیل دادگستری به این وصف متمایزکننده از مشاغل دیگر به لحاظ دارا بودن قوانین اختصاصی، هرگونه تفسیر مخالفی را باید اجتهاد در مقابل نص تلقی نمود که به اجماع فقهای عظام و حقوقدانان شهیر محکوم به رد است. ثانیاً: وکالت دادگستری نه تنها شغل تجارتی نیست بلکه ماهیتاً و بالذات کاسبی و پیشه‌وری محسوب نمی‌گردد و اینکه وکیل در ازای ارائه مشاوره حقوقی و قبول وکالت در دعاوی، حق الوکاله دریافت می‌نماید، در وصف ذاتی آن که همانا ارائه خدمات قضایی و مساعدت در اجرای عدالت است، تغییری نخواهد داد.

۲ـ طبق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور تحت شماره ۶۰۷ـ۲۰/۶/۱۳۷۵ به لحاظ آن که وکالت از مشاغل احصاء شده در ماده ۲ قانون تجارت نبوده و در عوض از مصادیق تبصره ماده ۲ قانون نظام صنفی بوده است از پرداخت عوارض کسب و پیشه معاف شده است.

۳ـ بر اساس ملاک رأی شماره ۴۰۹ـ۱۱/۶/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری باید پذیرفت چون وکلا دارای قانون خاص راجع به نحوه پذیرش، صدور و تمدید پروانه و … هستند. از شمول قانون نظام صنفی خارج می‌باشند. وقتی موسسه حمل و نقل به لحاظ دارا بودن قوانین خاص محدود و معدود از شمول قانون یاد شده خارج گردد به طریق اولی وکالت دادگستری نیز که قوانین مرتبط با آن بخش و قسمت عمده‌ای از مجموعه قوانین حقوقی را تشکیل می‌دهد، مشمول قانون نظام صنفی نخواهد بود.

۴ـ عملی نبودن و موضوعیت نداشتن بسیاری از مقررات و آیین‌نامه‌های قانون نظام صنفی از جمله ماده ۱۳ قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی تبصره ۱ ماده مذکور مصوب ۸/۵/۱۳۸۳ نسبت به وکلای دادگستری نیز اماره‌ای است بر اینکه وکیل دادگستری از مصادیق تبصره ماده ۲ قانون یاد شده می‌باشد. مقررات فوق بیشتر راجع به شغلهایی مانند آرایشگری و میوه فروشی قابل اعمال است نه وکالت دادگستری و سردفتری و مانند آن.

۵ ـ به استناد ذیل تبصره بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری چون دفتر محل اشتغال، ملکی بنده است محل کسب و پیشه تلقی نمی‌شود و چون بنابر قاعده التزام به شیء حاوی التزام به لوازم آن نیز هست نهایتاً اخذ عوارض کسب و پیشه از محلی که محل کسب و پیشه نیست، خلاف قانون است.

۶ ـ استناد شورای شهر به بند ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ قانون تشکیلات و وظایف شورای اسلامی کشور نیز در جهت وجاهت بخشیدن به قسمت مورد اعتراض مصوبه صحیح نیست چون اولاً: طبق صریح اصل ۵۱ قانون اساسی «هیچ نوع مالیات وضع نمی‌شود مگر به موجب قانون» و برابر ماده ۱ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی  مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۸۲ که به قانون تجمیع عوارض موسوم و مصطلح گردیده، از ابتدای سال ۱۳۸۲ برقراری و دریافت هرگونه وجوه و عوارض اعم از ملی و محلی باید به موجب این قانون انجام پذیرد و کلیه قوانین مغایر لغو گردیده است. لذا عموم و اطلاق ماده اخیراً که موخر بر قانون تشکیلات و وظایف شوراهاست، بر قانون مزبور حاکمیت و ترجیح دارد. ثانیاً: طبق بند ۹ اصل سوم قانون اساسی یکی از وظایف دولت به معنای عام آن «رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه در تمام زمینه‌های مادی و معنوی است.» در حالی که الزام وکیل دادگستری به پرداخت دو فقره عوارض و مالیات که عنواناً متفاوت ولیکن ماهیتاً واحد تلقی می‌شود، ملازمه با قیام و مخالفت آشکار با بند مذکور دارد. واقعاً چه وجه رجحانی بر شغل قصابی نسبت به وکالت دادگستری متصور است که شغل قصابی تنها عوارض کسب و پیشه را بپردازد و وکیل هم عوارض مذکور را بپردازد و هم مالیات شغلی و سهم تعاون و حق عضویت سالیانه را؟! مسلم است که مقنن چنین وضعی را اراده نکرده بلکه متشاکیان با تصویب تعرفه‌ای خلاف قانون با خروج از اختیارات قانونی و بدون اذن قانونگذار رویه‌ای غیر‌منطقی و غیر‌قانونی را نسبت به وکلا و سایر مشاغل مستثنی از قانون نظام صنفی در پیش گرفته‌اند. لذا الزام وکلای دادگستری به پرداخت عوارض کسب و پیشه را مغایر قوانین استنادی بالا دانسته و نتیجتاً ابطال قسمت مورد اعتراض به شرح مندرج در ردیف شکایت که دلالت بر اخذ عوارض مذکور از وکلا را دارد از تاریخ تصویب و نیز تصدیق ورود خسارت را به استناد اصول عالیه ۱۷۳ و ۱۷۰ قانون اساسی و مواد ۳۸ و ۲۰ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری تقاضا دارم.»

شاکی به موجب لایحه شماره ۳۴۷/۹۱/هـ ـ ۳/۵/۱۳۹۱ اعلام کرده است که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام وتحیت احتراماً اینجانب «مسعود فریدنی» شاکی پرونده کلاسه هـ/۹۱/۳۴۷ به عرض می‌رسانم:

۱ـ متعاقب تماس تلفنی کارمندان دفتر هیأت راجع به اینکه متشاکیان بدون تعرض به تصویب و اجرای مصوبه  مورد اعتراض و مورد تقاضای ابطال با عنوان «تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهیانه شهریار مصوب ۶/۱۱/۱۳۸۹» تصویر مصوبه شماره ۴۶۹ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۹۰ را ضمیمه لایحه دفاعیه نموده‌اند و ظاهراً شهرداری و شورای شهر شهریار هر ساله از حیث مبلغ عوارض موضوع مصوبات فوق تغییراتی در عوارض ایجاد و اساساً ضمن تشکیل جلسه طبق آنچه از مصوبه ابرازی توسط متشاکیان ارائه شده، مصوبه سالیانه جدیدی وضع می‌نمایند.

۲ـ با توجه به عدم تعرض متشاکیان به مصوبه مندرج در دادخواست که مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ می‌باشد و ابراز مصوبه سال ۱۳۹۰ بدین وسیله پس از هماهنگی و کسب نظر عوامل دفتر از مدیرکل بدین وسیله علاوه بر آنچه در دادخواست قید شده از آنجا که تنها تاریخ تعرفه مصوب و مبلغ عوارض تغییر پیدا کرده و طبق ۲ فقره فیش مربوط به عوارض سال ۱۳۸۹ و ۱۳۹۰ که ضمیمه دادخواست شده مبنای دریافت عوارض مورد اعتراض دو مصوبه‌ای می‌باشد که هر دو در ردیف ۱۶ از گروه ۶ شغلی خود وکلا را مکلف به پرداخت عوارض کسب و پیشه نموده‌اند النهایه (ابطال و الغاء ردیف ۱۶ از گروه ۶ شغلی تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهیانه شهریار مصوب جلسه مورخ  ۲۸/۱۰/۱۳۹۰ شورای اسلامی شهر شهریار را از تاریخ تصویب) نیز خواستارم چون متشاکیان تلویحاً با عدم تعرض به مصوبه سال ۱۳۸۹ تصویب و صدور آن را تأیید و طبق اقدام بعدی خود یعنی ضمیمه نمودن مصوبه سال ۱۳۹۰ منشأ اخذ عوارض غیر‌قانونی از وکلا را به عنوان عوارض کسب و پیشه اعلام نموده‌اند. ضمناً ابطال ردیف ۱۶ از گروه ۶ شغلی مصوبات مورد اعتراض سالهای ۱۳۸۹ و ۱۳۹۰ از تاریخ تصویب صرفاً در خصوص وکلای دادگستری مورد تقاضاست.»

  متن تعرفه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:

«تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهیانه شهریار گروه شش (خدمات عمومی و پزشکی

ردیف

عناوین شغل

قیمت پایه (ریال)

۱۶

دفاتر حسابرسی مالی، دفاتر حقوقی و وکالت

۰۰۰/۳۵

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شهر شهریار به موجب لایحه شماره ۱۳۷۹ـ ۲۹/۴/۱۳۹۱ توضیح داده است که:

«رئیس محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً، بازگشت به پرونده شماره ۹۰۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۴۵۶۸ تحت کلاسه ۹۱/۳۴۷ ـ ۳۰/۳/۱۳۹۱ منضم به دادخواست ضمائم آقای مسعود فریدنی با خواسته ابطال مصوبه مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ شورای اسلامی شهر شهریار اینک در موعد قانونی مبادرت به پاسخ‌گویی نموده و به استحضار می‌رساند: طبق ماده ۲ قانون نظام صنفی کشور هر شخص حقیقی یا حقوقی که مبادرت به انجام خدمات نماید فرد صنفی تلقی می‌شود و طبق تبصره قانون فوق الذکر «صنوفی که قانون خاص دارند از شمول این قانون مستثنی هستند» بنابراین:

۱ـ انجام وکالت از حقوق صنف ارائه‌دهندگان خدمات خارج نیست، کما اینکه خواهان خود نیز در سطر آخر بند ۱ درخواست خود تأکید نموده، خدمات قضایی را در جهت تحقق عدالت عهده‌دار می‌باشد.

۲ـ عدم شمول قانون نظام صنفی به معنی خروج از حوزه صنف خاص نمی‌باشد و امکان اعتراض به تلقی ایشان به عنوان صنف نیست، زیرا تبصره ماده ۲ قانون نظام صنفی که بارها نامبرده بدان استناد وحتی وکالت را از مصادیق این تبصره قلمداد (بند ۲ اظهارات ایشان)، تأکید نموده است که صنوفی که قانون خاص دارند از شمول این قانون مستثنی هستند. لذا مصداق این تبصره بودن دو معنا دارد:

الف) به هر حال صنف هستند ب) از شمول قانون نظام صنفی مستثنی می‌باشند.

۳ـ مبنای وضع عوارض مربوطه قانون نظام صنفی نیست که با تحلیل و توجیه فوق مبتنی بر عدم شمول قانون مذکور بر صنف وکلا وضع عوارض، زیر سوال رود و مخدوش گردد به عبارت دیگر مبنای وضع عوارض مورد نظر قانون نظام صنفی نمی‌باشد.

همچنین عنوان عوارض مذکور در تعرفه عوارض مصوب شهرداری عوارض صنفی نبوده بلکه عوارض شغلی است که قبلاً (از سال ۱۳۸۲) بر مبنای تبصره ۱ ماده ۵ قانون اصلاح موادی از قانون برنامه سوم توسعه موسوم به قانون تجمیع عوارض وضع گردیده و اینک از سال ۱۳۸۷ با لغو قانون مذکور و جایگزینی قانون مالیات بر ارزش افزوده مستند به تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مذکور و طی پروسه قانونی مرتبط تصویب و لازم‌الاجراء گردیده است علیهذا:

۱ـ اصرار به عنوان عوارض صنفی و تحلیل در این راستا جهت رد عوارض اصراری نامرتبط است زیرا اساساً عنوان عوارض، عوارض شغلی است نه عوارض صنفی.

۲ـ مبنای وضع عوارض بر خلاف آنچه ایشان خواسته‌اند با استناد به اصل ۵۱ قانون اساسی مطرح نمایند قانون است. (قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران) بند ۱۶ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ قانون مالیات بر ارزش افزوده (تبصره ۱ ماده ۵۰) مصوب سال ۱۳۸۷ هستند که قانون اخیر موخر بر تمام قوانین مورد استناد ایشان است.

۳ـ خواهان اصرار نموده که وضع همزمان عوارض و مالیات بر یک مبنا، خلاف مقصود مقنن است کما اینکه بنا بر اظهارنظر ایشان صنف قصاب اگر عوارض کسب می‌دهد نباید مالیات بر درآمد پرداخت نماید یا برعکس، ظاهرا اطلاعات ایشان از قوانین کافی نیست. چون طبق قانون مالیات بر ارزش افزوده عوارض در حق شهرداری قابل پرداخت است و مالیات در حق دولت.

همچنین کلیه اشخاص با استناد به مواد ۱۶ و ۳۸ قانون مالیات بر ارزش افزوده (و در پاره‌ای از موارد قانون مالیاتهای مستقیم) مالیات و عوارض را همزمان در حق دولت و شهرداری می‌پردازند. در ثانی کلیه اشخاصی که در شهر زندگی می‌کنند و از خدمات شهری بهره‌مند می‌باشند باید در پرداخت هزینه زندگی شهری و بهبود سیمای شهر سهیم باشند. بنابراین منطقاً دلیلی بر استثنای شغل وکلا از صنوف وگروه آرایشگران و قصابان که در این شهر زندگی می‌نمایند و کسب درآمد می‌کنند نیست و همه شهروندان متناسب با فعالیت خود بایستی با اقبال به فرهنگ شرکت در اداره امور شهر مسئولانه شرایط زندگی شهری را پذیرا باشند. مضافاً بر اینکه تبصره ماده ۱۸۱ قانون برنامه پنجم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی  جمهوری اسلامی ایران همچنان قائل به اصالت و اقتدار این اصل است که علی‌الاصول دولت را نیز از معافیت از پرداخت عوارض به شهرداری مستثنی نکرده است و هرگونه معافیت از پرداخت عوارض به شهرداریها را لغو نموده است. لذا با عنایت به مراتب فوق خواهشمند است دستور فرمایید اقدام لازم را معمول دارند.»

متعاقباً شاکی در جهت تکمیل دادخواست تقدیمی و رد مفاد لایحه ابرازی طرف شکایت به موجب لایحه شماره هـ/۹۱/۳۴۷ ـ ۷/۵/۱۳۹۱ اعلام کرده است که:

«مستند اخذ عوارض کسب و پیشه از وکلای دادگستری تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب سال ۱۳ ۸۷ و بند ۱۵ ماده ۷۱ و ماده ۷۷ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهاست. در حالی که استناد به مواد فوق با وجود احکام قانونی ذیل و آرای وحدت رویه استنادی در دادخواست و نیز آرای مندرج در این لایحه توجیه‌کننده قانونی بودن مصوبات مورد اعتراض نخواهد بود زیرا:

۱ـ هر چند قانون تجمیع عوارض به تصریح ماده ۵۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده الغاء شده است. ولیکن مفاد قانون اخیر نیز بیانگر منویات سابق قانونگذار مندرج در قانون منسوخه تجمیع عوارض است چرا که به حکم ماده ۵۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده «برقراری و دریافت هرگونه مالیات غیر‌مستقیم و عوارض دیگر از تولیدکنندگان و واردکنندگان و ارائه‌کنندگان کالاها و ارائه‌کنندگان خدمات ممنوع می‌باشد.» و از توجه به عبارت (هر گونه مالیات غیرمستقیم و عوارض دیگر) مستفاد می‌گردد که موارد اخذ مالیات غیرمستقیم و عوارض احصاء شده و ممنوعیت مذکور شامل تمام ارکان دولت و شهرداریها و شوراهای شهر خواهد بود .

۲ ـ با توجه به لحن ماده ۵۲ قانون مالیات بر ارزش افزوده و اصل ۵۱ قانون اساسی در حال حاضر نمی‌توان به مفهوم مخالف قسمت اول ماده ۵ قانون مالیات بر ارزش افزوده حجیت داد چون اعتبار دادن به این معنا، ملازمه با نقض احکام استنادی بالا دارد. به نظر می‌رسد شهرداری و شورای شهر صرفاً در موارد منصوصی مانند عوارض نوسازی و عمران شهری و عوارض تابلوهای منصوب در معابر مجاز به اخذ عوارض می‌باشند و وکلای دادگستری هر ساله مبالغ قابل توجهی بابت آنچه متشاکیان بدان «عوارض شغلی» اطلاق نموده‌اند به صندوق حمایت کانون وکلا و حسابداری دادگستری می‌پردازند و مالیات موضوع قانون مالیاتهای مستقیم را با تشکیل پرونده در حوزه مالیاتی ذیصلاح تودیع می‌نمایند و به خلاف مدعای متشاکیان بنده عوارض نوسازی و نیز عوارض تابلوی منصوب در پیاده‌رو را همواره به حساب شهرداری واریز نموده‌ام. ضمن آن که برابر آنچه در قبوض تقدیمی آمده، عبارت عوارض کسب و پیشه منظور نظر متشاکیان بوده است و در هر صورت چون وکلا مالیات بر درآمد را به اداره دارایی و عوارض شغلی را به کانون وکلای متبوع و حسابداری دادگستری می‌پردازند و این پرداختها، عوض خدماتی مانند تمدید پروانه و ابطال تمبر بر وکالتنامه و پذیرفتن وکیل در دادرسیها می‌باشد در حالی که شهرداری در ازای تداوم حرفه وکالت، خدمتی به وکیل ارائه نمی‌نماید تا عوارض شغلی از او دریافت بدارد و اخذ هر گونه وجه به طور مضاعف تحت هر عنوان موجه نبوده و خلاف اصل برائت است.

-۰ طبق ماده۸۰ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراها مصوبات شورا نباید مخالف قوانین و مقررات عمومی باشد و وفق مسلمات حقوق اداری،

-۱ مراجع اداری و شوراها تنها در صورت اذن قانونگذار یا ماذون از قبل او مجاز به وضع تکلیف برای اشخاص می‌باشند. در مانحن فیه با وجود مواد استنادی فوق نمی‌توان چنین جوازی از تبصره ۱ ماده قانون مالیات بر ارزش افزوده استنتاج کرد. از طرفی چون وکلا دارای صنف خاصی به نام کانون وکلا و قوانین ویژه‌ای می‌باشند به استناد تبصره ذیل ماده ۲ قانون نظام صنفی مشمول قانون اخیر نیز نخواهند بود و حتی اگر مشاغلی که عرفاً بدانها کاسبی گفته می‌شود به زعم متشاکیان باید به شهرداری عوارض شغلی بپردازند، به لحاظ منفک بودن حرفه وکالت از اصناف موضوع قانون نظام صنفی و تأدیه وجوهی توسط وکیل دادگستری به صندوق حمایت وکلا و دادگستری بابت حق عضویت سالانه، حق تعاون، تمدید پروانه و ابطال تمبر که مترادف است با آنچه مشاغل مشمول قانون نظام صنفی به شهرداری می‌پردازند، النهایه مبنایی قانونی و منطقی برای اخذ وجه تحت عنوان عوارض کسب و پیشه (برابر آنچه در فیشهای پیوست دادخواست آمده) یا عوارض مضاعفی ذیل عنوان عوارض شغلی (در حالی که پرسنل شهرداری سابقاً از این تعبیر استفاده نکرده‌اند!) متصور نمی‌باشد و شایسته نیست شهرداری از اقتداری که قانون و حکومت به وی اعطاء نموده بر خلاف حقوق اشخاص استفاده نماید. آن هیأت علاوه بر آرای استنادی در دادخواست ضمن آرای ۳۶۱ ـ ۸۲/۹/۹ و ۱۱۳ ـ ۱۶/۳/۱۳۹۰ نظر بر محدود بودن موارد اخذ عوارض و در رأی وحدت رویه دیگری به شماره ۱۰۸ ـ ۶۸/۱۱/۲۶ بر ممنوعیت اخذ عوارض از وکلا توسط شهرداری به غیر‌از موارد منصوص حکم نموده است. لذا در نهایت ابطال و الغاء ردیف ۱۶ از گروه ۶ شغلی تعرفه عوارض کسب و پیشه ماهیانه شهریار مصوب ۸۹/۱۱/۶ و ۴۶۹ ـ ۲۸/۱۰/۱۳۹۰ را صرفاً در خصوص وکلای دادگستری از تاریخ تصویب مصوبات مذکور ضمن تصدیق ورود خسارت ناشی از پرداخت بلاجهت وجوه مندرج در فیشهای تقدیمی را تقاضا دارم.»

شاکی همچنین به موجب لایحه شماره ۹۱/۳۴۷ ـ ۱۸/۶/۱۳۹۱ اعلام کرده است که:

«با سلام احتراماً اینجانب « مسعود فریدنی » در خصوص پرونده کلاسه  ه/۹۱/۳۴۷ به استحضار می‌رسانم بر خلاف آنچه متشاکیان وانمود نموده‌اند، بنده همواره عوارض موضوع قانون نوسازی و عمران شهری و عوارض مربوط به نصب تابلو در معبر را تأدیه نموده‌ام. ولی بنا بر مستندات قانونی مندرج در دادخواست و لوایح تقدیمی از حیث آن که شهرداری مانند کسبه و مشمولین قانون نظام صنفی در قبال وکیل دادگستری خدمتی ارائه نمی‌کند که عوض آن را دریافت بدارد، مستند دریافت عوارض را که متشاکیان طی لوایح دفاعیه موجود در پرونده آن را مصوبه شماره  ۴۶۹ ـ ۱۳۹۰/۱۰/۲۸ اعلام داشته‌اند خلاف قانون می‌دانم. چرا که صدور پروانه وکالت و تمدید آن و نظارت انتظامی و شغلی بر وکلا که مسلماً مستلزم صرف هزینه و به کار گرفتن نیروهای مختلف در کانون و حتی دادگستری می‌باشد بر عهده کانون وکلا و دادگستری است و بنده نیز مانند همکاران دیگر عوض این خدمات را در موقع تمدید پروانه و نیز بابت حق عضویت سالانه و بهای تمبر در حق کانون و دادگستری تودیع می‌نمایم و شایسته نیست متشاکیان علاوه بر رویه ناصواب خویش، اینجانب را که در مقام دادخواهی برآمده‌ام متهم به قانون گریزی نمایند. اما غرض از ارائه این لایحه آن است که چون به استناد تبصره ۱ ماده ۵۱ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوبه فوق برای اجرا در سال بعد یعنی سال ۱۳ ۹۱ وضع شده و عوارض سال ۱۳ ۹۰ نیز وفق قبوض منضم به دادخواست بر اساس مصوبه مورخ ۶/۱۱/۱۳۸۹ وصول شده، پس به لحاظ خاتمه نیافتن سال ۱۳ ۹۱ وصول نشدن عوارض سال مذکور و اینکه تنها در صورتی عوارض سال ۱۳ ۹۰ قابل استرداد است که مستند آن یعنی مصوبه اخیرالذکر باطل شود و ورود آن هیأت به ماهیت امر از این حیث لازم است چون بنا بر قاعده، امر باطل مانند معدوم است و اعلام نظر دیوان مبنی بر بطلان مصوبات جنبه کشفی و حاکی از بی اثر بودن از بدو امر می‌نماید خلاصه آن که ابطال ردیف ۱۶ از گروه شش شغلی هر دو مصوبـه مورد ادعاست و از این جهت نیز بر دادخواست تقدیمی خدشه‌ای وارد نمی‌باشد. لذا در نهایت رسیدگی به شکایت را برابر دادخواست و لوایح اصلاحی و تکمیلی تقدیمی درخواست دارم.»

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، پرونده به هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود. هیأت مذکور در خصوص خواسته ابطال تجویز عوارض بهای خدمات از دفاتر وکلاء بند ۱۶ از مصوبه ۲۸/۱۰/۱۳۹۰ شورای اسلامی شهر شهریار به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره   ۸۳ ـ ۲۰/۵/۱۳۹۵ به شرح زیر رأی به رد شکایت صادر می‌کند.

«رأی هیأت تخصصی

طبق بند ۱۶ قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵ تصویب لوایح برقراری یا لغو عوارض شهر و همچنین تغییر نوع و میزان آن با در نظر گرفتن سیاستهای عمومی دولت که از سوی وزارت کشور اعلام می‌شود از جمله وظایف و مسئولیتهای شورای اسلامی شهرها محسوب شده و در تبصره ۱ ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ۱۳۸۷ وضع عوارض محلی جدید که تکلیف آنها در این قانون مشخص نشده باشد، با رعایت مقررات مربوطه تجویز شده است و با توجه به رأی شماره ۵۶۱ و ۵۶۰ ـ ۸/۱۲/۱۳۹۰ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مبنی بر تجویز عوارض و بهای خدمات از دفاتر وکلا بند ۱۶ از مصوبه ۲۸/۱۰/۱۳۹۰ شورای اسلامی شهر شهریار مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات نبوده و به استناد مواد ۱۲ و ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری رأی به رد شکایت صادر می‌شود. این رأی ظرف ۲۰ روز از تاریخ صدور از سوی رئیس محترم دیوان عدالت اداری و یا ۱۰ نفر از قضات محترم دیوان عدالت اداری قابل اعتراض است.»

در فرجه مقرر در ماده ۸۴ قانون پیش گفته، ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۰۰/۹۷۵۵۳/۲۱۱/۹۰۰۰ ـ ۱۷/۶/۱۳۹۵ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده است به رأی مذکور اعتراض می‌کنند.

مفاد لایحه مذکور به قرار زیر است:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً بدین وسیله به استحضار می‌رسانیم: دادنامه شماره ۸۳ ـ ۳/۶/۱۳۹۵ هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد از جهات مختلف مغایر با قانون و آراء متعدد هیأت عمومی دیوان عدالت اداری می‌باشد. امضاءکنندگان ذیل با توجه به دلایل ذیل، تقاضای اعمال مقررات بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به محضرتان تقدیم می‌نماییم.

۱ـ به صراحت بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداریها، مشاغلی که محل کسب و پیشه و تجارت محسوب شده‌اند احصاء شده‌اند از جمله این مشاغل، مطب پزشکان و دفاتر وکلاء می‌باشد.

۲ـ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در دادنامه‌های شماره ۸۷۲ ـ ۱۸/۱۲/۱۳۸۷ و ۲۷ ـ ۱۹/۱/۱۳۹۲ و ۲۶۲ ـ ۹/۵/۱۳۹۱ و ۱۰۸ ـ ۲۶/۱۱/۱۳۶۸ همواره با تأکید بر اینکه «… مطب پزشکان و دفاتر وکلا که برای عرضه خدمات علمی و تخصصی و پزشکی و معالجه بیماران و مشاوره حقوقی توسط مالک دایر می‌گردد، محل کسب و پیشه یا تجارت محسوب نمی‌گردد…» لذا مبادرت به ابطال مصوبات شورای شهر مشهد و مصوبه کمیسیون ماده ۵ شورای عالی شهرسازی و معماری قزوین و نیز بخشنامه مدیرکل شهرسازی و معماری شهرداری تهران کرده است.

۳ـ علی‌الاصول آراء صادره در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای تمامی قضات دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری سراسر کشور لازم‌الاتباع است می‌باشد و آراء صادره از کمیسیونهای تخصصی نباید با آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تعارض باشد.

۴ـ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در آراء شماره ۶۰۷ ـ ۳/۸/۱۳۷۵ و ۵۷۶ ـ ۲۵/۷/۱۳۷۱ صراحتاً اعلام نموده است که «… مطب پزشکان و دفاتر وکلا که برای عرضه خدمات علمی و تخصصی و پزشکی و معالجه بیماران و مشاوره حقوقی مورد استفاده واقع می‌شود، محل کسب و پیشه و یا تجارت محسوب نمی‌گردد…»

با توجه به مراتب فوق استدعای طرح مجدد موضوع در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری داریم، تا نسبت به اصلاح رأی مذکور و یا هر گونه تصمیم جدید هیأت عمومی، موجب ایجاد رویه واحد در خصوص موضوع معنونه، در شعب و سایر دستگاههای اجرایی سراسر کشور بشود.»

پرونده در راستای رسیدگی در دستور کار هیأت عمومی قرار  می‌گیرد.                                        

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۴/۶/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

مطابق حکم تبصره ذیل بنـد ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، دایر کردن دفتر وکالت به وسیله مالک استفاده تجاری محسوب نمی‌شود و بر اساس رأی شماره ۶۰۷ ـ ۲۰/۶/۱۳۷۵ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، دفتر وکالت محلی است برای پذیرایی موکلین و تنظیم امور وکالتی که در واقع به اعتبار شخص وکیل اداره می‌شود نه به اعتبار محل کار و از مصادیق محل کسب و پیشه و تجارت محسوب نمی‌گردد به علاوه مطابق ماده ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده مصوب ۱۷/۲/۱۳۸۷، برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای ارائه خدمات که در قانون مذکور تکلیف مالیات و عوارض آن مشخص شده و برقراری عوارض به درآمدهای ماخذ محاسبه مالیات ممنوع شده است. در بند الف ماده ۳۸ قانون مورد بحث، نرخ عوارض ارائه خدمات معین شده، همچنین طبق ماده ۵۲ همین قانون دریافت هرگونه عوارض دیگر از ارائه دهندگان خدمت منع شده است، بنابراین رأی شماره ۸۳ ـ ۳۰/۵/۱۳۹۵ هیأت تخصصی عمران، شهرسازی و اسناد دیوان عدالت اداری که بدون توجه و رعایت موازین موصوف، شکایت از بند ۱۶ تعرفه عوارض کسب و پیشه در مورد دفاتر حقوقی و وکالت از تعرفه عوارض محلی سال ۱۳۹۱ شورای اسلامی شهر شهریار را رد کرده است نقض و در نتیجه بند ۱۶ تعرفه مورد شکایت، خلاف قانون و خـارج از حدود اختیار مرجع وضع تشخیص می‌شود و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌گردد.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

نحوه اجرای محکوم‌به مالی در دیوان عدالت اداری

نحوه اجرای محکوم‌به مالی در دیوان عدالت اداری

شرایط دستور توقف حساب بانکی محکوم‌علیه و برداشت از آن به میزان مبلغ محکوم‌به

در آرایی که موضوع آن محکومیت سازمان طرف شکایات به پرداخت وجه در حق محکوم‌له می‌باشد و علی‌رغم احضار و اخذ تعهد مبنی براجرای حکم، محکوم‌علیه ازاجرای رأی خودداری نموده باشد دادرس اجرای احکام می‌تواند پس ازانقضاء مدت یک‌سال از تاریخ ابلاغ رأی، نسبت به توقیف حساب محکوم‌علیه و پرداخت از آن به میزان محکوم‌به اقدام نماید.

این امر ازاختیارات دادرس اجرای احکام است و جهت توقیف حساب بانکی با لحاظ شرایط مذکور در قانون نیازی به کسب اجازه از شعبه صادره کننده رأی نمی‌باشد و دادرس اجرای احکام با توجه به شرایط زیر می‌تواند نسبت به توقیف حساب بانکی محکوم‌علیه و برداشت از حساب سازمان مذکور به میزان محکوم‌به اقدام نماید.

اول: مفاد رأی موضوع اجرا، الزام محکوم‌علیه به پرداخت وجه نقد باشد:

درمواردی که موضوع رأی ابطال تصمیم یا الزام به انجام امور اداری مانند صدور پروانه یا گواهینامه  و…. است اعمال بند ۲ ماده ۱۱۱ قانون قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری موجبی ندارد.

دوم: ازتاریخ ابلاغ رأی مدت یک‌سال سپری شده و رأی اجرا نشده باشد

برای توقیف حساب بانکی محکوم‌علیه احراز این موضوع که رأی ظرف مدت مقرر یک‌سال اجرا نشده است کفایت می‌کند و اینکه عدم اجرای حکم ناشی از عذرموجه، مانند عدم وجود اعتبارکافی بوده باشد مؤثر در موضوع نیست.

مبنای تعیین مدت یک‌سال پس ازابلاغ رأی جهت توقیف حساب بانکی روشن نیست و اگر هدف ازتعیین مدت یک‌سال این بوده که دستگاه محکوم‌علیه بتواند موضوع محکوم‌به را دراعتبارات بودجه ای سال آتی منظور نماید این مدت کافی به مقصود نمی‌باشد زیرا درخصوص آرایی که بعد ازپیشنهاد لایحه صادر می‌شود عملاً امکان درج آن در بودجه سال آتی میسور نیست و به نظر می‌رسد بهتربود مقنن همانند مهلت مذکور درقانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی دولت مدت هجده‌ماه را در جهت توقیف حساب بانکی محکوم‌علیه مقرر می‌کرد و برای اعمال توقیف حساب نیازی به تقاضای محکوم‌له نیست و شعبه اجرای احکام رأساً می‌تواند نسبت به توقیف حساب و برداشت از آن اقدام کند.

سوم: توقیف و برداشت ازحساب بانکی محکوم‌علیه در حدود میزان محکوم‌به مجاز است و توقیف کل حساب اداره محکوم‌علیه مبنای قانونی ندارد.

چهارم: معلوم نمودن محکوم‌به

در مواردی که میزان محکوم‌به در رأی تعیین نشده است و رأی به صورت کلی مبنی بر پرداخت فوق‌العاده‌ای خاص به مدت معینی صادر شده باشد در اینگونه موارد باید بدواً مبلغ محکوم‌به مشخص و معلوم گردد. برای معلوم و مشخص نمودن میزان محکوم‌به می‌توان موضوع را به کارشناس ارجاع داد. بر خلاف ظاهر ماده ۷ قانون تشکیلات و آیین دادرسی… تعیین کارشناس جهت تعیین مبلغ منعی ندارد؛ زیرا مبنای ارجاع موضوع به کارشناس اعلام شده است و چون دادرس اجرای احکام جهت تعیین میزان محکوم نیازمند جلب نظریه کارشناس است لذا می‌تواند نسبت به تعیین میزان محکوم‌به با توجه به مفاد حکم صادره اقدام نماید و چنانچه مبلغ تعیین شده به نظر دادرس اجرای احکام مطابق با مقرارت باشد همان مبلغ به عنوان میزان محکوم‌به تعیین می‌شود در صورت تردید می‌تواند موضوع را از شعبه صادر کننده استعلام نماید.

پنجم: توقف حساب مانع ازرسیدگی به استنکاف نیست

توقیف حساب بانکی محکوم‌علیه در برداشت محکوم‌به از حساب محکوم‌علیه مانع از اعمال مقررات استنکاف از اجرای حکم در خصوص محکوم‌علیه نیست. چنانچه دستگاه محکوم‌علیه علی‌رغم احضارمسئول مربوط از جانب دادرس اجرای احکام و تعهد مبنی بر اجرای حکم یاجلب رضایت محکوم‌له و وجود اعتبار کافی جهت اجرای رأی خودداری کند مستکف محسوب میگردد و اجرای رأی ازطریق توقیف حساب بانکی و پرداخت محکوم‌به از حساب بانکی محکوم‌علیه موجب سلب عنوان مستنکف از مسئول مربوطه نخواهد بود و مجازات موضوع ماده ۱۱۲ قانون ت و آ.د.د.ع.ا مربوط به مستنکف است که با احراز موضوع استنکاف قابل اعمال است ولی چون اعمال مجازات نافی اجرای رأی نیست لذا بند ۲ ماده ۱۱۱ مذکور دلالت بر نحوه اجرای رأی دارد و چون خودداری از اجرای حکم استنکاف تحقق یافته است و اجرای رأی ازطریق توقیف حساب، موجب سلب عنوان مستنکف و سقوط مجازات نمی‌گردد لذا اعمال مجازات به دلیل خودداری ازاجرای حکم امکان‌پذیراست.

ششم: توقیف اموال شخص حقوقی

در مواردی که شکایت علیه واحدهای دولتی نبوده و محکوم‌علیه مأمورین واحدهای مذکور در ماده ۱۰ قانون ت و آ.د.د.ع.ا باشد، توقیف و ضبط اموال شخص محکوم‌علیه با در خواست ذی‌نفع طبق مقررات قانون آئین دادرسی مدنی دادگاه‌های عمومی و انقلاب است. منظور از مقررات مربوط به مواد ۱۲۲ به بعد قانون اجرای احکام در خصوص موضوع لازم‌الرعایه است و توقیف حساب شخصی شخص، بر خلاف مواردی که دستگاه اجرایی محکومیت یافته است، نیازمند تقاضای ذی‌نفع است.

برگرفته از کتاب صلاحیت و آیین دادرسی دیوان‌عدالت‌اداریتالیف دکتر غلامرضا مولابیگی

آیین نامه اجرایی بند (ب) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور مصوب جلسه 26 / 7 / 1396 هیئت وزیران

آیین نامه اجرایی بند (ب) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور

مصوب جلسه 26 / 7 / 1396 هیئت وزیران

هیأت وزیران در جلسه ۲۶/۷/۱۳۹۶ به پیشنهاد مشترک سازمان برنامه و بودجه کشور، سازمان اداری و استخدامی کشور و وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی و به استناد اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آیین‌­نامه اجرایی بند(ب) تبصره(۱۹) قانون بودجه سال۱۳۹۶ کل کشور را به شرح زیر تصویب کرد:

ماده۱ـ در این آیین‌­نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به کار برده می­‌شود:

الف ـ قانون: قانون بودجه سال ۱۳۹۶کل کشور.

ب ـ وزارت: وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی شامل دانشگاه­ها و دانشکده­ های علوم پزشکی و مراکز بهداشتی ـ درمانی وابسته به آن‌ها.

پ ـ کارگروه واگذاری: کارگروهی که در وزارت به ریاست وزیر بهداشت، درمان و آموزش پزشکی، به استناد مصوبه شماره ۵۸۶۲۰۶ مورخ ۵/۴/۱۳۹۵ شورای اقتصاد، تشکیل می‌گردد و وظیفه اجرای مفاد این آیین‌­نامه را نیز خواهد داشت.

ت ـ فعالیت: آن دسته از فعالیت­‌های تصدی‌­گری درمانی قابل واگذاری که در دستورالعمل­های وزارت اعلام خواهد شد.

ث ـ روش­‌های واگذاری: انجام واگذاری فعالیت­‌های قابل واگذاری از طریق خرید خدمات از بخش غیردولتی، مشارکت با بخش غیردولتی و واگذاری مدیریت انجام می­‌شود.

ج ـ بخش غیردولتی: اشخاص حقوقی (خصوصی، تعاونی و خیریه) و یا حقیقی می­باشند که مسئولیت ارایه تمام یا بخشی از وظایف و فعالیت­‌های تصدی درمان وزارت را برعهده می­‌گیرند.

ماده۲ـ در اجرای بند (ب) تبصره (۱۹) قانون و به منظور توسعه مشارکت­های مردمی و بهره­مندی بیشتر از ظرفیت بخش غیردولتی در امور تصدی‌­گری درمان، تا سقف ده درصد از خدمات و فعالیت­‌های تصدی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در طول سال ۱۳۹۶ به بخش غیردولتی واگذار می­‌گردد.

ماده۳ـ فعالیت­‌های تصدی­‌گری­­ درمانی قابل واگذاری در سطح کشور، به پیشنهاد وزارت، با همکاری مراکز بهداشتی، درمانی و آموزشی و تحقیقاتی مربوط تنظیم و یک ماه پس از ابلاغ این آیین‌­نامه، برای تأیید به کارگروه ارسال خواهد شد.

ماده۴ـ کارگروه مکلف است برای انجام واگذاری فعالیت­‌های درمانی مراکز بهداشتی، درمانی، آموزشی و تحقیقاتی اقدامات زیر را انجام دهد:

الف ـ تدوین و جمع­‌بندی مستندات مربوط جهت واگذاری.

ب ـ تنظیم استانداردها و فرایندهای انجام کار برای مصادیق مورد واگذاری.

پ ـ تعیین شیوه های نظارت و ارزیابی بر انجام فعالیت­‌ها و خدمات واگذار شده.

تبصره ـ برنامه واگذاری شامل زمان­بندی، اولویت­ها، اهداف کمی، نمونه قرارداد، برگه­ها (فرم­ها)، تهیه و ابلاغ دستورالعمل­ها، راهنماها و کاربرگ­های مورد نیاز و نظایر آن توسط کارگروه تنظیم و برای اجرا به واحدهای ذی­ربط ابلاغ می­‌گردد.

ماده۵ ـ وزارت موظف است ظرف دو ماه پس از ابلاغ این آیین‌­نامه، برنامه واگذاری فعالیت­‌های موردنظر را تدوین و به صورت عمومی منتشر نماید.

ماده۶ ـ در روش مشارکت، نهاده وزارت شامل زمین، بنا، تجهیزات، امکانات و منابع انسانی و فیزیکی مورد نیاز برای ارایه خدمات که بنا بر درخواست بخش غیردولتی در قالب قراردادهای مشارکت مدنی تدوین می­‌شود در اختیار بخش غیردولتی قرار می­‌گیرد. نحوه ارایه نهاده­های موضوع این ماده در چارچوب الگو (مدل­)های مالی تنظیم می­‌شود.

ماده۷ـ در شیوه واگذاری مدیریت، وزارت، زمین، بنا، تجهیزات، امکانات و منابع انسانی و فیزیکی مورد نیاز برای ارایه خدمات را بنا بر درخواست بخش غیردولتی در اختیار آن بخش قرارداده و بخش غیردولتی مکلف است خدمات موردنظر را به نحو مطلوب و براساس ضوابط و استانداردها و شاخص­های کمی و کیفی ابلاغ شده از سوی وزارت ارایه نماید.

ماده۸ ـ در هر یک از روش­‌های واگذاری، انتخاب بخش غیردولتی از بین اشخاص متقاضی، به صورت شفاف و رقابتی و از طریق احراز صلاحیت­ها و اهلیت فنی، علمی و مالی متقاضیان با تأیید کارگروه صورت می پذیرد. اطلاعات فعالیت­‌های قابل واگذاری یک ماه قبل در سامانه واگذاری وزارت به‌نشانی eghtesad.behdasht.gov.ir اطلاع­رسانی و منتشر می­‌شود.

ماده۹ـ وزارت مکلف است منابع مالی لازم را برای خرید خدمت آن دسته از فعالیت­­هایی که در سال ۱۳۹۶ واگذار می­‌شود، پیش­‌بینی نماید تا در چارچوب مقررات مربوط در اختیار بخش غیردولتی قرار گیرد.

ماده۱۰ ـ وزارت مکلف است در مناطقی از کشور که امکانات درمانی و پیراپزشکی (پاراکلینیکی) بخش غیردولتی فعال می­باشد و یا امکان آن به صورت انحصاری توسط بخش غیردولتی وجود دارد، نسبت به خرید خدمت از بخش مذکور در چارچوب سطح­ بندی خدمات و ضوابط و مقررات و استانداردهای ابلاغی وزارت اقدام نماید.

ماده۱۱ـ طرف قرارداد موظف است براساس ضوابط و مقررات و استانداردهای ابلاغی وزارت به ارایه خدمات بپردازد.

ماده۱۲ـ ارایه خدمات در فعالیت­‌های واگذار شده مطابق تعرفه مصوب هیئت‌وزیران خواهدبود. طرف قرارداد تحت هیچ شرایطی نمی­تواند مازاد بر تعرفه تعیین شده وجهی اخذ نماید.

تبصره ـ در صورت وجود تفاوت قیمت تمام شده براساس الگوی (مدل) مالی با تعرفه دولتی، وزارت می­تواند مابه­التفاوت نرخ خرید خدمات را به بخش غیردولتی پرداخت نماید.

ماده۱۳ـ در هر یک از روش­‌های واگذاری، آورده وزارت مشتمل بر زمین، بنا، تجهیزات، امکانات و منابع انسانی و فیزیکی، در قالب قرارداد اجاره در اختیار بخش غیردولتی قرار می‌گیرد. این مبلغ از تعهدات وزارت به بخش غیردولتی کاسته خواهد شد.

ماده۱۴ـ پس از تعیین فهرست مجوزهای موردنیازی که باید از طرف بخش غیردولتی درخواست، تحصیل و یا تمدید شود، وزارت مسئولیت آن دسته از مجوزهایی را که خود صادر می­کند برعهده گرفته و در سایر مواردی که مجوزها باید توسط دستگاه اجرایی یا نهاد دیگری صادر شود، همکاری­های لازم در تحصیل، تمدید یا لغو مجوزها را انجام می­دهد.

ماده۱۵ـ وزارت موظف است به منظور تسهیل ارایه خدمات و افزایش توجیه­پذیری خدمات قابل ارایه توسط بخش غیردولتی، مجوزهای لازم جهت حذف یا اضافه نمودن فعالیت­‌هایی که زمینه تکمیل ظرفیت و ارایه خدمات با کیفیت بهتر به بیماران را فراهم می­کند ، در قالب نظام سطح­بندی خدمات ارایه نماید.

ماده۱۶ـ وزارت موظف است به منظور اطمینان بخشی به بخش غیردولتی برای دریافت تسهیلات جهت اجرای این طرح­ها، نسبت به ارایه تضامین لازم از جمله خرید حداقلی از خدمات دوران بهره­برداری اقدام نماید و بخش غیردولتی نیز مکلف به ارایه تضامین مورد نیاز جهت حسن انجام کار می­باشد.

ماده۱۷ـ وزارت مکلف است با رعایت ماده (۲۱) قانون مدیریت خدمات کشوری و

آیین‌­نامه­‌های اجرایی مربوط، تمهیدات لازم جهت اشتغال کارکنان شاغل در فعالیت­‌های واگذار شده را در صورت نیاز به صورت مأمور به خدمت به بخش غیردولتی فراهم نماید.

ماده۱۸ـ وزارت موظف است به منظور حمایت از تشکیل، گسترش و توسعه تعاونی­های بخش سلامت، در واگذاری فعالیت­­ها و صدور مجوزهای تأسیس و بهره­برداری خصوصاً در طرح پزشک خانواده، تعاونی­های مذکور را در اولویت قرار دهد.

ماده۱۹ـ وزارت موظف است به منظور توانمندسازی بخش غیردولتی، نسبت به ارایه خدمات آموزشی، مشاوره­ای و آزمایشگاهی تخصصی در زمینه­های مرتبط به بخش غیردولتی مساعدت نماید.

ماده۲۰ـ در صورت تقاضای بخش غیردولتی طرف قرارداد جهت تأمین تجهیزات و ملزومات پزشکی مورد نیاز فعالیت واگذار شده برای ارایه خدمت مطلوب­تر، وزارت نسبت به استفاده از تسهیلات قانونی موجود در حد امکان مساعدت نماید.

ماده۲۱ـ وزارت مکلف است در صورت تقاضای بخش غیردولتی برای استفاده از تسهیلات بانکی جهت اداره مطلوب فعالیت واگذارشده و تأیید نیاز مذکور توسط آن وزارت، نسبت به صدور مجوز وثیقه­گذاری محل ارایه خدمات نزد بانک عامل اقدام لازم را انجام دهد و پرداخت اصل تسهیلات و اقساط مربوط بر عهده بخش غیردولتی طرف قرارداد خواهد بود. در صورت عدم پرداخت اقساط وزارت مجاز است از محل صورت وضعیت پرداخت نشده بخش غیردولتی، نسبت به پرداخت اقساط اقدام نماید.

ماده۲۲ـ وزارت مکلف است در چارچوب نظام سطح بندی خدمات از هرگونه راه­اندازی فعالیت­‌های مشابه با فعالیت­‌های واگذار شده خودداری و در قراردادهای منعقده با بخش غیردولتی تضامین لازم و پرداخت خسارت را تضمین نماید.

تبصره ـ در صورت راه­اندازی فعالیت مشابه توسط وزارت، سازمان برنامه و بودجه کشور مجاز است نسبت به کاهش همان میزان از اعتبارات و منابع در اختیار وزارت، اقدام لازم را انجام نماید.

ماده۲۳ـ نوع و نحوه حمایت­‌ها و اعطای تسهیلات به بخش غیردولتی در قرارداد تنظیم شده بین وزارت و بخش غیردولتی طرف قرارداد تعیین خواهد شد.

ماده۲۴ـ در روش خرید خدمت، وزارت مکلف است پس از دریافت مستندات و مدارک صورت وضعیت ارایه خدمات، از بخش غیردولتی طرف قرارداد، پنجاه درصد از وجه آن را به صورت علی­الحساب پرداخت نماید. باقی­مانده در صورت تأیید مدارک مستندات ارایه شده ظرف سه ماه پرداخت خواهد شد.

تبصره ۱ـ در صورت وجود اشکال در مستندات و مدارک ارایه شده، وزارت مکلف است مراتب را برای اصلاح به بخش غیردولتی اعلام نماید و در هر صورت پرداخت باقیمانده مبلغ، ظرف سه ماه پس از رفع اشکال صورت خواهد گرفت.

تبصره۲ـ تأیید اسناد، مدارک و مستندات ارسالی به شرکت­های بیمه­گر، به منزله تأیید صورت وضعیت ارایه خدمات می باشد.

ماده۲۵ـ نظارت بر فرایند واگذاری طرح­های سلامت برعهده کارگروه واگذاری است.

ماده۲۶ـ نظر به ضرورت بازخوردگیری نحوه اجرای این آیین‌­نامه، جهت انجام تمهیدات لازم برای سال­های بعد، وزارت مکلف است ترتیبی اتخاذ نماید تا در سال ۱۳۹۶ حداقل پنج درصد از فعالیت­‌های تصدی‌­گری واحدهای درمانی به بخش غیردولتی واگذار شود. در صورت عدم امکان تحقق درصد فوق، مراتب با ذکر دلایل و مستندات به سازمان­های برنامه و بودجه کشور و اداری و استخدامی کشور منعکس خواهد شد.

ماده۲۷ـ مسئولیت نظارت بر کیفیت خدمات و هزینه­های درمان در بخش غیردولتی با وزارت می باشد. تأیید کیفیت خدمات ارایه شده، در چارچوب استانداردهای فنی و شاخص­های ارزیابی وزارت و دستور پرداخت هزینه ها، براساس صورت وضعیت­های ارایه شده از سوی بخش غیردولتی، توسط وزارت صورت می­‌گیرد.

ماده۲۸ـ وزارت مکلف است در مقاطع زمانی سه ماهه گزارش عملکرد خود را در اجرای مفاد این آیین‌­نامه به سازمان­های برنامه و بودجه کشور و اداری و استخدامی کشور ارسال نموده و کارگروه در مقاطع زمانی دو ماهه، جلسات را با حضور سازمان­های مذکور، به منظور بررسی روند و تسهیل در اجرای این آیین‌­نامه تشکیل و نسبت به رفع مشکلات اقدام و نتایج اجرای این آیین‌­نامه را به سازمان­های یادشده ارایه نماید.

ماده۲۹ـ تغییر کاربری فعالیت­‌های واگذار شده در کلیه شیوه­های واگذاری ممنوع است و بخش غیردولتی نمی تواند از آورده­های وزارت و دانشگاه­ها، جهت انجام فعالیت­ های مشخص شده در قرارداد واگذاری، به نحو دیگری استفاده نماید.

ماده۳۰ـ مسئولیت تأمین حفاظت، ایمنی و ملاحظات زیست محیطی در طی دوره بهره­برداری از فعالیت واگذاری شده، براساس قوانین و مقررات به عهده بخش غیردولتی طرف قرارداد است.

ماده۳۱ـ مواردی که در اجرای این آیین‌­نامه به بخش غیردولتی واگذار می­‌شوند، به هیچ عنوان رافع مسئولیت نظارت و پاسخگویی وزارت در قبال مراجعین و ذی­نفعان نیست.

معاون اول رئیس‎جمهور ـ اسحاق جهانگیری

بند (ب) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور

به منظور توسعه مشارکت مردمی و استفاده بیشتر از ظرفیت بخش غیردولتی در امور تصدی‌گری درمان، وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی موظف است در سال ۱۳۹۶ تا ده‌درصد(۱۰%) از فعالیت‌های خود را که در بخش دولتی انجام می‌شود بر اساس سازوکارهای پیش‌بینی‌شده در قانون مدیریت خدمات کشوری واگذار کند.

آیین‌نامه اجرائی این بند شامل امتیازات و تسهیلات در نظر گرفته‌شده برای بخش غیردولتی داوطلب و نحوه نظارت بر این نوع فعالیت‌ها و شاخصهای کمی و کیفی که باید مورد رعایت بخش غیردولتی مجری قرار گیرد توسط سازمان‌های «برنامه و بودجه کشور» و «اداری و استخدامی کشور» با هماهنگی وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی تهیه می‌شود و به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.

با هدف مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم

با هدف مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم

اصلاحیه دستورالعمل اجرایی ضوابط ناظر بر ارز‏ و اسناد بانکی همراه مسافر ابلاغ شد

 «اصلاحیه دستورالعمل اجرایی ضوابط ناظر بر ارز‏‏، اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام همراه مسافر» برای اجرا به دستگاه های ذیربط ابلاغ شد.

به گزارش پایگاه خبری اختبار به نقل از روابط عمومی بانک مرکزی، در این اصلاحیه ماده ۱۹ به شرح: «در راستای اجرای قوانین و مقررات مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم، چنانچه مأمورین و یا ضابطین قانونی مربوطه برای مبالغ کمتر از سقف ۱۰.۰۰۰ یورو یا معادل آن به سایر ارزها، ظن به پولشویی، تأمین مالی تروریسم یا سایر جرائم منشاء مرتبط پیدا کنند، طی روال مشابه مبالغ بالاتر از سقف مقرر (۱۰.۰۰۰ یورو یا معادل آن به سایر ارزها) در این‌خصوص نیز تسری خواهد یافت» به این دستورالعمل افزدوه شده است.

متن کامل «دستورالعمل اجرایی ضوابط ناظر بر ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام همراه مسافر» به شرح زیر است:

مفاد این دستورالعمل در ارتباط با کلیه مبادی مندرج در جدول پیوست لازم‌الاجرا می‌باشد. درخصوص سایر مبادی (به غیر از فهرست پیوست) ورود و خروج ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی نام مجموعاً تا سقف مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها مجاز بوده و ورود و خروج ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام مجموعاً بیش از مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها ممنوع می‌باشد.

ماده ۱‏‏‏‏‏‏- ورود ارز‏‏/ اسناد بانکی (از قبیل چک بانکی،چک تضمینی،چک مسافرتی و سایر اسناد مالی قابل انتقال) و اوراق بهادار بی‌نام مانند اوراق قرضه به‌صورت فیزیکی به هر طریق توسط هر مسافر از خارج از کشور تا سقف مبلغ ده ‌هزار (۱۰.۰۰۰ ) یورو یا معادل آن به سایر ارزها نیاز به اظهار نداشته و برای ورود ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام مجموعاً به مبلغ بیش از سقف تعیین شده، مسافر می‌بایست در مبادی ورودی نسبت به اظهار ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام همراه خود (به صورت کتبی یا شفاهی) به گمرک جمهوری اسلامی ایران اقدام و اطلاعات موردنیاز را به‌صورت سیستمی از طریق درگاه گمرک ج.ا.ا  ثبت نماید. ضمناً مسافر می‌تواند قبل از ورود به کشور از طریق درگاه مزبور، ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام همراه خود را به‌صورت سیستمی اظهار نماید.

ماده ۲‏‏‏‏‏‏- پس از اظهار ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام مازاد بر مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها توسط مسافر و دریافت کد رهگیری، گمرگ ج.ا.ا ضمن ارجاع سیستمی اطلاعات اظهارشده به درگاه بانک ملی ایران، نسبت به راهنمایی مسافر به باجه بانک ملی ایران اقدام می‌نماید.

ماده ۳‏‏‏‏‏‏- بانک ملی ایران پس از دریافت ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام، نسبت به ارائه رسید چاپی حاوی کد رهگیری، مبلغ و نوع ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام دریافتی به مسافر اقدام و مراتب را به‌صورت سیستمی به گمرک ج.ا.ا اعلام می نماید.

ماده ۴‏‏‏‏‏‏- گمرک ج.ا.ا نسبت به استعلام مراتب از مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی اقدام می نماید.

تبصره: ‏ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام مازاد بر مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها تا زمان تعیین تکلیف از سوی مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی، نزد بانک ملی ایران نگهداری می‌گردد.

ماده ۵‏‏‏‏‏‏- مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی، پس از بررسی نسبت به اعلام نتیجه به گمرک ج.ا.ا اقدام می‌نماید.

ماده ۶‏‏‏‏‏‏- در صورت تأیید منشاء ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام از سوی مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی، مراتب از طریق گمرک ج.ا.ا به بانک ملی ایران اعلام و بانک مزبور بنا به درخواست مسافر یا نماینده قانونی ایشان، درخصوص ارز نسبت به حواله وجه به داخل و یا خارج از کشور در چارچوب مقررات ارزی، پرداخت عین ارز و یا خرید آن به نرخ آزاد و درخصوص اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام نسبت به استرداد آن اقدام و اطلاعات نحوه استرداد ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام را در سامانه ثبت می‌نماید.

تبصره ۱‏‏‏‏‏‏- چنانچه ارز فیزیکی جزء اسعار جهان‌روا نبوده و یا به تشخیص بانک ملی ایران قابلیت مصرف نداشته باشد، عین ارز به مسافر مسترد می‌گردد.

تبصره ۲‏‏‏‏‏‏- درصورت درخواست مسافر مبنی بر حواله وجه به خارج از کشور، بانک ملی ایران می‌بایست نسبت به ابطال سیستمی کد رهگیری مأخوذه بابت ارز اظهارشده و رسید چاپی آن اقدام و مراتب را به گمرک ج.ا.ا اعلام نماید.

ماده ۷‏‏‏‏‏- خروج ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهارشده مجموعاً مازاد بر مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها به ازاء هر مسافر به خارج از کشور، منوط به ارائه رسید چاپی حاوی کد رهگیری صادره از سوی باجه بانک ملی ایران و تا سقف مبلغ مندرج در رسید مزبور به گمرک ج.ا.ا خواهد بود.

ماده ۸‏‏‏‏‏‏- خروج ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام صرفاً توسط شخص اظهار کننده، به همان نوع ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهار شده مجاز خواهد بود.

ماده ۹‏‏‏‏‏- در صورتی که مسافر قصد خروج کل ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهارشده را داشته باشد، گمرک ج.ا.ا نسبت به ابطال سیستمی کد رهگیری مأخوذه بابت ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهارشده و رسید چاپی آن اقدام می‌نماید.

ماده ۱۰‏‏‏‏‏‏- در صورتی‌که مسافر قصد خروج ارز به میزان کمتر از مبلغ اظهار شده را داشته باشد، گمرک ج.ا.ا مسافر را به باجه بانک ملی ایران راهنمایی نموده و بانک ملی ایران نیز ضمن کسر مبلغ موردنظر از مبلغ اظهارشده در سامانه مربوطه، نسبت به صدور رسید چاپی جدید اقدام و مراتب را به گمرک ج.ا.ا اعلام می نماید.

تبصره: مفاد این ماده مشمول اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام نمی‌باشد.

ماده ۱۱‏‏‏‏‏‏- در صورت عدم تأیید منشاء ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام، مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی، ضمن طرح شکایت در مرجع قضایی، مراتب را جهت درج در سامانه به گمرک ج.ا.ا اعلام می‌نماید.

ماده ۱۲‏‏‏‏‏‏- در صورت صدور رأی برائت قطعی از سوی مرجع قضایی، مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی مراتب را از طریق گمرک ج.ا.ا به بانک ملی ایران اعلام و بانکمزبور براساس مفاد ماده (۶) این دستورالعمل اقدام می‌نماید.

ماده ۱۳‏‏‏‏‏- درصورت صدور رأی محکومیت قطعی از سوی مرجع قضایی، مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی مراتب را از طریق گمرک ج.ا.ا به بانک ملی ایران اعلام و بانک مزبور ضمن ابطال سیستمی کد رهگیری مأخوذه بابت ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهارشده در سامانه و اعلام مراتب به گمرک ج.ا.ا، عین ارز اظهارشده را به اداره نشر اسکناس و خزانه بانک مرکزی ج.ا.ا تحویل نموده و اداره مزبور نیز نسبت به خرید ارز به نرخ روز و واریز معادل ریالی آن به حساب تعیین‌شده ازسوی خزانه‌داری‌کل کشور اقدام می‌نماید. درخصوص اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام، واریز معادل‌ریالی آن به نرخ روز به‌حساب خزانه، منوط به وصول وجه اسناد و اوراق مزبور خواهد بود.

ماده ۱۴‏‏‏‏‏‏- تا قبل از ورود مسافر به کشور، مسافر می‌تواند نسبت به مرجوع‌نمودن ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام مازاد بر مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایرارزها اعم از آنکه آن را اظهار نموده و یا ننموده باشد، اقدام نماید.

تبصره: در صورتی که ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام توسط مسافر اظهارشده باشد، بانک ملی ایران بدون قید و شرط عین ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام را به مسافر مسترد و هم‌زمان مراتب را جهت ابطال سیستمی کد رهگیری مأخوذه بابت ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام اظهارشده به گمرک ج.ا.ا اعلام و متعاقباً گمرک ج.ا.ا نیز مراتب ابطال را به‌صورت سیستمی به مرکز اطلاعات مالی و مبارزه با پولشویی اعلام می‌نماید

ماده ۱۵‏‏‏‏‏‏- درخصوص رانندگان بخش حمل و نقل بین‌المللی، خلبانان، کاپیتان‌های کشتی و خدمه آنها رعایت موارد فوق الزامی است.

ماده ۱۶‏‏‏‏‏‏- دارندگان اظهار نامه قبلی (غیر الکترونیکی) از تاریخ ابلاغ این دستورالعمل حداکثر ۶ ماه فرصت دارند به پایگاه اطلاع‌رسانی گمرک ج.ا.ا به آدرس www.irica.gov.ir مراجعه و نسبت به ثبت اطلاعات مربوطه و دریافت کد رهگیری اقدام نمایند. خروج ارز در مهلت تعیین شده و بعد از آن صرفاً توسط شخص اظهارکننده، به همان نوع ارز اظهارشده، با ارائه رسید چاپی حاوی کد رهگیری و تحویل اصل اظهارنامه قبلی(غیرالکترونیکی) مجازخواهد بود.

ماده ۱۷‏‏‏‏‏‏- ورود و خروج ارز‏‏/ اسناد بانکی و اوراق بهادار بی‌نام از طریق مراسلات پستی و حمل بار بیش از مبلغ ده هزار (۱۰.۰۰۰) یورو یا معادل آن به سایر ارزها ممنوع می‌باشد.

ماده ۱۸‏‏‏– عدم رعایت ضوابط فوق، مشمول مجازات مقرر در قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز مصوب سال ۱۳۹۲ خواهد بود.‏‏

ماده ۱۹‏- در راستای اجرای قوانین و مقررات مبارزه با پولشویی و تأمین مالی تروریسم، چنانچه مأمورین و یا ضابطین قانونی مربوطه برای مبالغ کمتر از سقف ۱۰.۰۰۰ یورو یا معادل آن به سایر ارزها، ظن به پولشویی، تأمین مالی تروریسم یا سایر جرائم منشاء مرتبط پیدا کنند، طی روال مشابه مبالغ بالاتر از سقف مقرر (۱۰.۰۰۰ یورو یا معادل آن به سایر ارزها) در این‌خصوص نیز تسری خواهد یافت.

نشستِ علمی قضات در فضای مجازی

نشستِ علمی قضات در فضای مجازی

حدود مسئولیت مدیر مدرسه، معلم ورزش، دانش‌آموز و اورژانس بیمارستان در حوادث ورزشی دانش‌آموزان

در پرونده‌ای دانش‌آموز ۱۳ ساله که دارای بیماری قلبی بوده، پزشک ایشان را معاف از فعالیت ورزشی دانسته است. این پرونده در مدرسه ایشان نیز هست. دانش‌آموز در هفته اول مهرماه در ساعت ورزش همراه هم‌کلاسی‌های خود اقدام به نرمش و سپس بازی فوتبال می‌نماید (معلم ورزش دراین‌خصوص غفلت نموده است) و پس از ۱۵ دقیقه بازی، از زمین خارج و بر روی زمین می‌افتد و فوت می‌کند. پزشکی قانونی علت فوت را بیماری فرد اعلام کرده و بیان داشته که ورزش باعث تشدید بیماری می‌گردد. از زمان تماس با اورژانس تا رسیدن آن‌ها نیز قریب به ۲۰ دقیقه طول می‌کشد. در تصاویر موجود در پرونده، متوفی دارای کفش و لباس ورزشی است که خانواده وی برای او تهیه کرده است. پدر کودک متوفی نیز کودک را گاهی به سالن فوتسال می‌برد و در پرونده ثبت‌نامی کودک محدودیت وی در تمرینات ورزشی درج شده بوده است که این موضوعات نیز در اظهارنظر کارشناسان مؤثر خواهد بود.

 حال، با توجه به مراتب معنونه پرسش‌هایی را مطرح می‌نماییم:

آیا می‌توان بیماری را هم سبب دانست یا صرفاً شرط است و مسئولیت تماماً بر دوش معلم ورزش است؟

آیا می‌توان به لحاظ اینکه متوفی طفل ممیزی بوده، بخشی از مسئولیت را به دوش خود وی انداخت؟

آیا با توجه به این‌که معلم ورزش فعلی، سال قبل از فوت بیمار نیز معلم ورزش او بوده و همچنین بر اساس فیلم دوربین مداربسته در هنگام ورزش نظارت بر دانش‌آموزان نداشته و در قسمتی دیگر از مدرسه بوده است و از طرفی مدیر مدرسه وی را از شرایط جسمی دانش‌آموز مطلع نموده بوده است و چون دبیر ورزش عملیات احیا را هم بلد نبوده، در نتیجه فرصت احیا نیز از کودک گرفته شده بوده، مسئول است؟

آیا مدیر مدرسه به لحاظ اینکه یکی از وظایف وی نظارت بر حسن اجرای وظایف معلمین می‌باشد دارای مسئولیت در مانحن‌فیه می‌باشد؟

آیا هرچند که احراز تأخیر اورژانس با دشواری مواجه است و به فرض تاخیر اورژانس مسئولان مدرسه می‌توانستند سریعاً کودک را به نزدیک‌ترین درمانگاه منتقل نمایند که گویا بسیار نزدیک هم بوده است، مسئولین اورژانس در اعزام با تأخیر اورژانس هم مسئولیت دارند؟

نظر اول) معلم ورزش بلحاظ داشتن وظیفه مراقبت، مسئول بوده ولی دانش‌آموز، مدیر مدرسه و اورژانس مسئولیتی ندارند:

در بحث بیماری در حقوق انگلیس این اعتقاد وجود دارد که متهم باید قربانی خود را همانگونه که هست بپذیرد و به عبارتی بیماری یا حساسیت قربانی رابطه علیت را قطع نمی‌کند و در اصطلاح از این موضوع تحت قاعده جمجمه ضعیف تعبیر و تبیین می‌گردد. در حقوق ایران نیز در قتل عمدی، بیماری نه تنها در تخفیف مسئولیت کیفری مؤثر ندانسته شده که حتی با وصف احراز علیت و تاثیر بیماری در مرگ مقتول آن را از مصادیق قتل عمدی اعلام شده است و به عبارتی در فرض آگاهی قاتل مؤثر در تنزل قتل از عمد به غیرعمد دانسته نشده است.

هرچند در این پرونده پیچیدگی‌های خاصی وجود دارد، از جمله آن بحث بیماری دانش‌آموز متوفی و آگاهی دبیر ورزش به این موضوع هست، باید گفت، اگر مدیر قبل از انجام فعالیت ورزشی از بیماری دانش‌آموز مطلع بوده که ظاهراً چنین نیز بوده است، چنانچه مراتب را به معلم ورزش کتباً یا شفاهاً اعلام کرده و این اعلام مورد اقرار معلم یا مورد شهادت شهود بوده یا خود اولیاء طفل این موضوع را به معلم ورزش اعلام کرده باشند و یا به هر دلیلی محرز باشد که معلم از بیماری قلبی و مضرات ورزش در تشدید این بیماری و خطر جانی برای دانش‌آموز – در صورت انجام فعالیت ورزشی-  مطلع بوده است، از آنجایی که مسئولیت مستقیم نظارت بر انجام فعالیت ورزشی در فرض سوال، متوجه معلم ورزش است، لذا مسئولیتی متوجه مدیر مدرسه نخواهد بود. همچنین در میزان تکلیف و مسئولیت هم باید قائل به نگاه عرفی بود. عرف قطعاً تکلیفی بیش از این انتظار ندارد که لیست دانش‌آموزانی که دارای مشکل جسمانی می‌باشد را در اختیار دبیر ورزش قرار دهد و مسایل مربوط به ورزش دانش‌آموزان را به وی تذکر دهد. اینکه مدیر مدرسه در هر لحظه و در هر مکانی که دیگر کارمندان حضور دارد بایست حاضر و ناظر باشد و معلمان مدرسه من جمله معلم ورزش را کنترل کند تکلیف مالایطاق است. پس اگر مدیر بیماری دانش‌آموز را به معلم ابلاغ کتباً یا شفاهاً نموده باشد، وظیفه مراقبت که اساس مسئولیت مدنی بویژه در مسئولیت های غیر عمدی مانند ورزش می‌باشد را عرفاً انجام داده است که در فرض سوال هم ظاهراً این مسئولیت انحام شده است.

حتی اگر مدیر این مسئولیت را بر فرض علم و اطلاع از بیماری دانش‌آموز انجام نداده باشد اما خود معلم ورزش از این بیماری مطلع بوده باشد، بازهم در تعدد اسباب، این سبب تأثیری در ورود ضرر نداشته است زیرا چه مدیر این مسئولیت را انجام می داد و چه نمی داد، این قصور رخ می داد، زیرا معلم خود از وضعیت دانش‌آموز مطلع بود. مثل این می‌ماند که دادستان به بازپرسان یا دادیاران تذکر دهد که مواظب باشند هنگام صدور قرار منع تعقیب قرار را به زندان ابلاغ تا متهم آزاد شود. حال اگر دادستانی این تذکر را ندهد آیا خود دادیار یا بازپرسی که این کار را انجام نداده می‌تواند مسئولیت خود را با دادستان تقسیم کند؟ شاید اینجا قیاس درستی نباشد، زیرا وظیفه مراقبت در این مثال شاید وجود نداشته باشد اما مدیر وظیفه مراقبت را دارد. بحث این است که اگر مدیر تخلف کرده و وظیفه مراقبت خود را انجام نداده اما معلم ورزش می‌دانسته که این دانش‌آموز بیماری کشنده دارد، در اینجا مدیر مسئولیت مدنی ندارد بلکه فقط تخلف اداری انجام داده و مسئولیت مراقبت فقط متوجه معلم است، زیرا غفلت دبیر ورزش در نظارت بر وضعیت و فعالیت دانش‌آموزان می‌باشد. همچنین برخی از حقوقدانان مانند دکتر هادی رستمی از اساتید حقوق جزای دانشگاه بوعلی سینا با استدلالی همسو با صرفاً دبیر ورزش را مسئول می دانستند.

در این پرونده علی‌الظاهر و با توجه به اینکه از مدرسه قبلی دانش‌آموز که دبیر ورزش سابقاً در همان مدرسه نیز معلم ورزش متوفی بود، استعلام شد و مدارک پزشکی را ارائه دادن حکایت از اعلام این مشکل دانش‌آموز به مدرسه و آگاهی دبیر ورزش از این موضوع می نمود که در این صورت باید گریزی به ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی بزنیم که شاید در حالت سختگیرانه بحث قتل عمد مطرح شود که قطعاً مورد پذیرش نیست.

در مورد خود دانش‌آموز، اگرچه وی صغیر ممیز است و علم و اطلاع داشته که فعالیت برای وی مضر است، با این حال به‌لحاظ اقتداری که معلم ورزش در جلوگیری از انجام ورزش توسط دانش‌آموز داشته، اجازه انجام این کار توسط معلم به دانش‌آموز مجاز نبوده و علم و قدرت تمیز وی به تشخیص مضر بودن ورزش برای سلامتی وی نمی‌تواند رافع مسئولیت تام معلم ورزش باشد و دانش‌آموز را در تقصیر و خطای رخ داده، شریک و مسئول نماید. بنابراین در مورد قایل شدن درصدی از علت تامه فوت برای دانش‌آموز بیمار بلحاظ قاعده اقدام، موضوع قابل تامل است. اگر این نظر را بپذیریم دیگر بحث تقسیم مسئولیت پیش نمی آید و تمام مسئولیت را باید متوجه طفل دانست زیرا وی را عاقل می‌دانیم و ممیز و آگاه از خطر ورزش برای سلامتی خود، در این صورت معلم فقط قصور کرده نه تقصیر. کمی پذیرش این نظریه محل تأمل است و نیاز به کنکاش بیشتری دارد.

لذا به نظر می‌رسد در بحث تعدد اسباب، مسئولیت متوجه سبب اقوی یعنی معلم می‌باشد. مضافاً مستفاد از مواد ۱۴۰ و ۱۴۶ قانون مجازات اسلامی که قائل به عدم مسئولیت کیفری برای افراد نابالغ است و چون پرداخت دیه هم ناشی از تحقق مسئولیت کیفری فرد می‌باشد، بازهم نمی‌توان دانش‌آموز را مسئول دانست.

نظر دوم) تقسیم مسئولیت از باب تعدد اسباب میان معلم و مدیر بلحاظ تخطی از وظیفه مراقبت:

نمی‌توان قائل به مسئول مستقیم یا غیر مستقیم بود بلکه دبیر و مدیر هر دو در آن واحد دارای وظیفه‌ای بوده‌اند.  مدیر مسئولیت نظارت بر دبیر و بالتبع دانش‌آموزان و دبیر مسئولیت نظارت بر دانش‌آموزان و به عبارتی این مسئولیت به صورت عرضی است و نه طولی. از میان اساتید حقوق دکتر شیری از اساتید حقوق جزای دانشگاه تهران عقیده دارند که مدیر نیز به لحاظ اینکه وظیفه نظارت بر حسن اجرای وظایف کارمندان خود را بر عهده دارد، با معلم ورزش دارای مسئولیت مساوی هستند.

اگر در ساعت ورزش، دبیر در حیاط مدرسه حضور نداشته و مدیر از این موضوع مطلع باشد و تذکر نداده باشد، تخطی از وظیفه محسوب می‌گردد. در نتیجه اگر قایل به تخطی هر دو از مسئولیتشان باشیم، موضوع ذیل ماده ۵۳۳ قانون مجازات اسلامی قرار می گیرد و هر دو سبب دارای مسئولیت مساوی خواهند بود، هرچند برخی نظر دارند که در مورد ماده ۵۳۳ قانون مجازات اسلامی، سبب مذکور در این ماده از یک نوع و در زمان واحد مدنظر قانونگذار بوده‌اند وگرنه حکم به مساوات بطور مطلق با عدالت و منطق قانونگذار منافات خواهد داشت.

 نظر سوم) معلم ورزش و دانش‌آموز هر دو مسئول خواهند بود:

مسئولیت از باب تسبیب برای معلم ورزش بخاطر نقض وظیفه مراقبت و خود دانش‌آموز به‌لحاظ مباشرت از باب قاعده اقدام تقسیم می‌شود و در نتیجه هر دو مسئول می‌باشند.

در خصوص تقصیر خود دانش‌آموز، گرچه بیماری یک شرط است نه سبب، ولی این زمانی است که خود بیمار منفعل بوده و اقدامی علیه خود نکرده باشد. قانونگذار ایران از طرفی برای خود طفل مسئولیت (اقدامات تامینی) درنظر گرفته و در بحث تعریف و تعیین مصداق سبب اقوی از مباشر، اشاره به صغیر ممیز در ماده ۵۲۶ قانون مجازات اسلامی نمی‌نماید و در جمع سبب و مباشر برای صغیر ممیز مباشر، قائل به ضمان می‌باشد که در همین راستا در ماده ۳۷۵ قانون مجازات اسلامی و تبصره ۲ آن مقنن مقرر داشته است که اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد، عاقله او دیه مقتول را می‌پردازد و اکراه کننده به حبس ابد محکوم می‌شود‌.

لذا به نظر، وقتی مقنن در مورد مذکور در تبصره که از سرزنش پذیری بیشتری برخوردار است از مسئولیت سبب می‌کاهد، پس به طریق اولی در جرایم غیرعمدی و در جنایت بر خود نباید از کاهش مسئولیت سبب و انداختن درصدی از مسئولیت به دوش خود طفل غافل شد.

همچنین در تقویت نظر می‌توان به ماده ۳۴۶ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰  اشاره کرد که در آن ماده مقررشده بود که هر گاه کسی چیز لغزنده‌ای در معبر بریزد که موجب لغزش رهگذر گردد، عهده‌دار دیه و خسارت خواهد بود مگر آنکه رهگذر بالغ یا صغیر ممیزعمدا با اینکه می‌تواند بر روی آن پا نگذارد پا بگذارد. در حال حاضر ماده ۵۱۲ قانون مجازات اسلامی جایگزین آن شده و عابر را به صورت مطلق و بدون اشاره به بالغ و غیر بالغ اورده است. از طرف دیگر در ماده ۵۳۷ از قانون مجازات اسلامی تقصیر مجنی‌علیه در نظر گرفته شده، در مانحن‌فیه نیز قطعاً یک پسر سیزده ساله اگر آنگونه که والدین وی می گویند که همیشه از او مراقبت می‌نمودند و به او اجازه ورزش داده نمی‌شد، می‌بایست با توجه به آگاهی به وضعیت خود فعالیت ورزشی نمی‌کرد در غیر این صورت اقدام علیه خود کرده است. حتی در فیلم موجود در پرونده مشاهده می‌گردد متوفی با لباس و کفش ورزشی راهی مدرسه شده است.

نتیجتاً با جمع مواد فوق‌الذکر، باید قائل به جمع اسباب و مباشر باشیم و اسباب را به میزان ۵۰ درصد و مباشر را ۵۰ درصد مقصر بدانیم با این قید که در ماده ۵۲۶ قانون مجازات اسلامی و در جمع بین سبب و مباشر اصل بر مسئولیت مساوی است. دلیل ما یک جمله و آن هم این است ک تسهیم مسئولیت و تقصیر و عدالت نسبی بهتر از ظلم آشکار که همانا مسئولیت صد درصدی دبیر ورزش است می‌باشد.

نظر چهارم) معلم ورزش، مدیر مدرسه و طفل هر سه مسئول می‌باشند:

از باب تعدد اسباب، مسئولیت میان معلم ورزش و مدیر بلحاظ تخطی از وظیفه مراقبت و خود طفل از باب مباشرت و قاعده اقدام به‌لحاظ تمیز خطر جانی ورزش برای خود، تقسیم می‌شود.

همان‌طور که در پرونده‌هایی از قبیل قصور کادر درمانی بیمارستان در فوت بیمار که عوامل گوناگونی دخیل است، از جمله قصور پزشک معالج،  نبود امکانات کافی در بیمارستان، تاخیر اورژانس و همچنین ذات بیماری متوفی، با نظر به اینکه جهت تعیین درصد تاثیر عوامل مؤثر از نظر کارشناسی، کمیسیون‌های پزشکی قانونی بهره برده می‌شود، در اینجا نیز تأثیر اسباب مختلف در فوت کودک می‌بایست با اخذ نظر هیئتی از کارشناسان که از رشته های پزشکی قانونی و تربیت بدنی یا سایر رشته‌های مرتبط با موضوع باشند، مشخص شود و مسلماً قسمتی از علت فوت مرتبط با ذات بیماری کودک خواهد بود و علی‌ایحال، کودک مقصر نخواهد بود بلکه وضعیت بیماری او از میزان قصور دیگران در کارشناسی خواهد کاست.

تمامی قضاوت نظر دارند که در خصوص مسئولیت اورژانس و نقش تأخیر اورژانس در رسیدن به بالین متوفی و دیر رساندن وی و اینکه آیا این امر در فوت متوفی مؤثر بوده یا خیر، هم باید بررسی شود. طبعاً اگر اورژانس بدون عذر موجه تاخیر کرده باشد و این تاخیر در فوت مؤثر باشد، به میزان تاثیر آن در فوت مسئول پرداخت دیه خواهد بود.

نظر پنجم) مسئولیت متوجه دانش‌آموز است:

دانش‌آموز بلحاظ ممیز بودن و عمل بر مبنای قاعده اقدام، مسئول خواهد بود. ظاهراً دانش‌آموزان در ابتدای سال بیمه می‌شوند، اگر چنین بیمه‌ای وجود داشته باشد و بیمه کامل دیه را در برداشته باشد، طبعاً بیمه، مسئولیت جبران خسارت را خواهد داشت که لازم است در تحقیقات موضوع بیمه هم استعلام شود.

نظر ششم) برحسب مورد باید معلم، دانش‌آموز و یا هر دو را مسئول دانست:

چون مدیر وظیفه مراقبت خود را انجام داده است، مسئولیتی ندارد اما باید با توجه به محتویات پرونده و نتیجه تحقیقاتِ صورت‌گرفته، قائل به یکی از نظرات اول، سوم و پنجم بود.

منبع: قضاوت آنلاین

«تأثیر سقوط دین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی»

خلاصه گزارش مناظره حقوقی؛

با موضوع: «تأثیر سقوط دین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی»

مناظره علمی با موضوع «تأثیر سقوط دین ورشکسته پس از صدور حکم ورشکستگی» در محل سالن جلسات شهید بهشتی پژوهشگاه قوه‌قضاییه برگزار شد.

به گزارش روابط عمومی پژوهشگاه قوه‌قضاییه، این نشست با حضور آقایان دکتر کوروش کاویانی (دانشیار دانشگاه علامه طباطبایی)، دکتر حسین سیمایی صراف (دانشیار دانشگاه شهید بهشتی)، آقای نعمت الله حاجعلی (مدیرکل امور تصفیه و ورشکستگی قوه‌قضاییه) و سایر پژوهشگران برگزار گردید.

در ابتدای جلسه آقای معتمدی (پژوهشگر و دبیر جلسه)، به شرح طرح بحث پرداخت:

«شخصی را تصور کنید که حکم ورشکستگی وی صادر و قطعی شده است. در مرحله تصدیق طلب در اداره تصفیه امور ورشکستگی مشخص می‌شود که دین موضوع ورشکستگی اساساً باطل بوده است. اداره تصفیه با دو راهکار روبرو است: یا باید ختم عملیات تصفیه را اعلام نماید و یا باید به حکم ورشکستگی اعتراض کند. هر یک از این راهکارها آثار حقوقی متعددی نسبت به ورشکسته و طلبکاران وی دارد. از طرفی هر یک از این موارد با ایرادات حقوقی متعددی روبرو است. این مسأله عملاً و در موارد زیادی اتفاق می‌افتد اما دیدگاه‌های حقوقدانان درباره حل این مسأله متفاوت است.»

ایشان یادآور شد که اهمیت این مناظره از دو جهت برجسته است: از طرفی به حل یک مسأله حقوقی کمک و از طرف دیگر که مهم‌تر هم می‌باشد، توجه به مبانی نظری هر یک از اساتید و روش یا منطق حل مسأله ایشان است.

در ادامه آقای حاجعلی سه پرونده را به عنوان نمونه مطرح کردند که در آن ، چنین مسأله‌ای اتفاق افتاده است. در هر سه پرونده، در واقع ورشکسته مدیون نبوده است اما برای استفاده از منافع حکم ورشکستگی مانند ابطال برخی معاملات و یا معاف شدن از خسارت تأخیر تأدیه دیون، خود را مدیون نشان داده بوده است.

وی فروض مختلفی را در خصوص مسأله مطرح کردند:

فرض اول) گاهی اساساً ورشکسته مدیون نبوده است ولی اظهار ورشکستگی نموده و حکم ورشکستگی وی صادر شده است. اما در اداره تصفیه واقعیت آشکار شده است.

فرض دوم) گاهی ورشکسته واقعا ورشکست بوده است اما پیش از تصفیه به دلایلی همچون پرداخت بدهی‌ها توسط شخصی دیگر، دین او ساقط شده است.

در هر دو وضعیت، دیون ورشکسته از بین می‌رود اما ظاهراً بحث فقط راجع به فرض اول است.

سپس، دکتر کاویانی بیان داشت: ورشکستگی وضعیت برگشت‌ناپذیر است. در واقع ورشکستگی وضعیتی بحرانی برای تاجر است که دادگاه آن بحران را موقتی و برگشت‌پذیر نمی‌بیند. بنابراین، حتی با سقوط دین اصلِ ورشکستگی متزلزل نخواهد شد.

سپس ایشان وضعیت مشابهی را مثال زدند: فردی ورشکسته اعلام می‌شود و واقعا ورشکسته است اما به دلیل نوسانات قیمت‌ها، پس از ورشکستگی، دارایی او کفاف دیونش را می‌دهد. آیا در چنین وضعی، دادگاه باید حکم قبلی خود را نقض کند؟! هرگز. بنابر این حتی اگر صوری بودن معامله منشأ دین روشن شد، نمی‌توان حکم ورشکستگی را نقض نمود.

وی افزود: باید منافع ناشی از ورشکستگی را برای ورشکسته محدود کرد، نه اصل ورشکستگی را.

سپس دکتر سیمایی صراف، بیان داشتند: اولاً ما نباید شخص را از سوء‌نیتش منتفع کنیم. ثانیاً اداره تصفیه نقشی بیش از اداره اجرای دادگاه را دارد و نقشی مدیریتی بر عهده اوست. در این راستا اداره تصفیه هم قائم‌مقام ورشکسته است و هم حافظ منافع طلبکاران. پس باید علاوه بر اجرای حکم، نظم اقتصادی جامعه را هم حفظ کند. اداره تصفیه نقش قضایی هم دارد. پس هنگامی‌که متوجه می‌شود ورشکسته واقعا ورشکسته نبوده و از مسیر متقلبانه خود را ورشکسته قلمداد نموده باید از دو مسیر پیش رود. اولاً باید به عنوان ورشکسته به تقلب به دادستانی معرفی نماید. ایشان به ماده ۵۴۹ قانون تجارت اشاره نمود که ورشکستگی مبتنی بر دین صوری را ورشکستگی به تقلب نامیده و جرم انگاری کرده است. ثانیاً به عنوان حافظ منافع طلبکاران باید اعاده دادرسی نماید.

البته مدیر کل امور تصفیه و ورشکستگی معتقد بود که اداره تصفیه اختیار اعاده دادرسی در این‌باره ندارد. استدلال ایشان چنین بود که طرق اعتراض به رأی ورشکستگی در قانون مشخص است و اداره تصفیه سِمتی برای اعاده دادرسی علیه ورشکسته ندارد.

دکتر سیمایی با اشاره به حقوق و قانون ورشکستگی امریکا افزود: در آن قانون صریحاً بیان شده است که برای ورشکسته‌ای که به‌نحو متقلبانه ورشکستگی را کسب نموده، نباید عملیات تصفیه صورت پذیرد. همچنین رأیی را استناد نمودند که در آن، قاضی اشاره کرده بود که نباید شخص متظاهر به ورشکستگی را منتفع نمود.

در پایان، به سؤالات حاضرین توسط اساتید مدعو پاسخ داده شد.

زمان انتشار: سه شنبه 2 آبان 1396 

آیا آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور عطف به ماسبق می‌شود؟

آیا آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور عطف به ماسبق  می‌شود؟

متعاقب رأی وحدت رویه شماره ۷۵۹ مورخ 20/ 4/ 1396 هیأت عمومی دیوان عالی کشور مبنی بر این که تغییر غیرمجاز کاربری اراضی جز جرایم درجه هفت محسوب شده که به طور مستقیم در دادگاه کیفری دو رسیدگی گردد، شعب دادسرا اقدام به ارسال پرونده‌هایی که از قبل از چاپ رأی وحدت رویه مزبور در روزنامه رسمی، در حال رسیدگی دارند، به استناد ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی اقدام به ارسال به دادگاه می نمایند. حال پرسش این است که آیا این اقدام توجیه قانونی دارد؟ آیا رأی وحدت رویه عطف به‌ماسبق می‌شود؟

نظر اکثریت؛ قائلین به عطف به ماسبق شدن آراء وحدت رویه:

چون رأی وحدت رویه تأسیس جدید نیست بلکه به نوعی کشف نظر قانونگذار و تفسیر صحیح‌تر قانون است یعنی در میان دو یا چند تفسیر مختلف از قانون، تفسیری از قانون را صحه می‌گذارد که پیش از این نیز وجود داشته و توسط برخی از مراجع قضایی عمل می شده است، لذا اصولاً باید طبق رأی وحدت رویه نسبت به پرونده‌های در جریان رسیدگی عمل کرد. از طرف دیگر طبق ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، قوانین مربوط به صلاحیت و تشکیلات عطف به ماسبق می شوند. لذا به نظر این اقدام صحیح است و وقتی با رأی وحدت رویه مشخص می گردد که مرجعی صلاحیت دارد و مرجع دیگر فاقد صلاحیت است، دیگر نمی توان به این استدلال که این رای ناظر به آینده است، مرجعی که صلاحیت ندارد همچنان  مکلف به رسیدگی دانست.

براساس  اصل ۱۶۹ قانون اساسی هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب ‏نمی‌شود و ماده ۱۱ قانون مجازات اسلامی با الهام از اصل ۱۶۹ قانون اساسی مقرر می‌دارد: ‏در مقررات و نظامات دولتی، مجازات و اقدامات تاٌ مینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد ‏که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعل را نمی‌توان به عنوان جرم به ‏موجب قانونی متاخر مجازات نمود در امور مدنی نیز قاعده‌ای مشابه وجود دارد.

در همین زمینه، ماده ۴ ‏قانون مدنی اعلام می‌دارد: اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ‏ندارد. ‏

از نظر تاریخ اعتبار و لازم‌الاجرا شدن قوانین اعم از قوانین مدنی و سایر قوانین جزائی، ماده ‏‏۲ اصلاحی قانون مدنی مقرر می دارد: «قوانین ۱۵ روز پس از انتشار در سراسر کشور ‏لازم‌الاجرا است مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد.” اما براساس ماده ۱۱ از قانون مجازات اسلامی “در مقررات و نظامات دولتی مجازات و اقدامات ‏تامینی و تربیتی باید به موجب قانونی باشد قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ‏ترک فعل را نمی‌توان به عنوان جرم به موجب قانون متاخر مجازات نمود.» قاعده مزبور ‏تعبیری است از اصل ۱۶۹ قانون اساسی که طی آن «هیچ فعل یا ‏ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی‌شود.»

قاعده ‏مزبور هم مقتضای عدالت است و هم در عین حال به نفع متهم و جامعه، زیرا ماده ۱۱ قانون ‏مجازات اسلامی، پس از ذکر قاعده عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری (ماهوی) مقرر می‌دارد: «لیکن اگر بعد از وقوع جرم قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا ‏از جهات دیگر مساعد تر به حال مرتکب باشد نسبت به جرایم سابق وضع آن قانون تا صدور ‏حکم قطعی مؤثر نخواهد بود …»

بدین ترتیب، چنانچه قانونی امروز از تصویب بگذرد و اعمال ‏و جرایمی که تازمان تصویب این قانون واقع شده‌اند، تأثیری ندارند.‏ برعکس چنانچه قانون جدیدی بعضی از جرایم سابق را دیگر جرم نشناسد و یا کیفیات مخففه و ‏موارد تعلیق را توسعه دهد قانون جدید نسبت به جرایمی هم که قبل از تصویب قانون واقع شده ‏است قابلیت اجرا دارد.

در این رابطه رأی وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور، وحدت رویه ۶۳/۷۸ رأی ‏شماره ۱۱-۲۰ /۳/۱۳۶۴- روزنامه رسمی شماره ۱۱۸۴۳- ۴/۸/۱۳۶۴ ضمیمه شماره ۵۰۸ ‏صفحه ۷۶۱ به عنوان مثال عیناً ذکر می‌شود: ‏پس از تصویب ماده ۲ قانون دیات در ۲۴/۹/۶۱ برای قتل غیرعمدی دیه معین شده و به ‏موجب ماده ۲۱۱ قانون مزبور کلیه قوانینی که با آن قانون مغایرت دارد از جمله قانون تشدید ‏مجازات رانندگان صراحتاً نسخ گردیده است. به استناد ماده ۶ قانون راجع به مجازات ‏اسلامی متهمی که قبل از تصویب قانون تعزیرات مرتکب قتل غیر عمدی شده مستحق تعزیر ‏در قانون مزبور نسبت و نظر شعبه ۱۴دیوان کشور صحیحاً صادر شده است. ‏این رای به استناد ماده واحد قانون وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه ۱۳۲۸ در موارد ‏مشابه لازم‌الاتباع است.

‏در دعوای مطروحه، شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور، نظر دادگاه صالح را در مورد احراز ‏بزهکاری متهم و پرداخت دیه موجه و صحیح تشخیص و تنفیذ می‌نماید، لیکن در مورد استناد ‏دادگاه به ماده ۱۴۹ قانون تعزیرات سابق و اینکه بعداً با استناد به ماده مزبور مبادرت به انشا ‏حکم مجازات رانندگان با تصویب قانون دیات لغو و در تاریخ وقوع بزه هنوز قانون تعزیرات ‏تصویب و لازم الاجرا اعلام نشده بوده است لذا تعیین کیفر به استناد ماده قانون مزبور موجه ‏نمی‌باشد.

اصل عطف بما سبق نشدن قوانین کیفری که از نتایج اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌هاست، ایجاب می‌نماید که قوانین کیفری به گذشته تسری نیابند، اما این اصل دارای استثنائاتی به شرح ذیل می‌باشد:

۱- در مواردی که قانون جدید نسبت به قانون سابق اخف است.

۲- در قوانین شکلی، نظر به اینکه قوانین شکلی برای حسن انتظام و رسیدگی‌های کیفری تنظیم و تصویب می‌گردد و اصل بر این است که قوانین شکلی جدید برای ایجاد عدالت کیفری مناسبتر است؛

بنابراین، این نوع قوانین مربوط به نظم عمومی است، جنبه آمره دارد و باید در مورد اعمالی نیز که در گذشته و قبل از لازم‌الاجرا شدن قانون جدید ارتکاب یافته‌اند و رسیدگی به آن‌ها در جریان است، اجرا شود. همچنین گفته شده است « قانون شکلی جدید، به جهت در برداشتن نفع متهم و سود جامعه، بر قوانین سابق ارجحیت دارد، بنابراین هیچ اشکالی در عطف بما سبق کردن آن‌ها وجود ندارد. از طرفی ” قوانین شکلی بر خلاف قوانین ماهوی تأثیری در اصل موضوع اتهامی ندارد و تنها قواعدی است در جهت کشف حقیقت و اثبات بی‌گناهی یا گناهکاری مجرم؛ پس باید نسبت به کلیه اعمال ولو آنکه قبل از تصویب قانون هم باشد منطبق گردد.

نظر اقلیت:

باید همان دادسرا رسیدگی کند زیرا، در فرض سوال باید به این نکات قابل تأمل توجه شود: آیا صدور رای وحدت رویه مبنی بر طرح پرونده به‌طور مستقیم در دادگاه الزاماً به معنای اتخاذ تصمیم در مورد قواعد مربوط به صلاحیت است؟  چنین رأیی را ناظر بر صلاحیت ذاتی می دانند یا محلی؟ آیا طرح پرونده بطور مستقیم در دادگاه، در مقایسه با طرح اولیه در دادسرا و سپس ارجاع به دادگاه، مقرره‌ای است که به نفع متهم است یا به ضرر متهم؟ آیا اصلاً تفاوتی در نفع یا ضرر متهم در این حالت قابل تصور است؟

منبع : قضاوت آنلاین

رأی شماره‌های ۵۳۴ ـ ۵۳۳ مورخ ۱۳۹۶/۶/۷ 7/ 6/ 1396 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره‌های ۵۳۴ ـ ۵۳۳ مورخ ۱۳۹۶/۶/۷   7/ 6/ 1396 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: رسیدگی به تغییر غیرمجاز کاربری اراضی در صلاحیت دادگاه است و نه کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها

تاریخ دادنامه:  7/ 6/ 1396         شماره دادنامه: ۵۳۴ ـ۵۳۳              کلاسه پرونده: ۹۵/۱۰۵۷، ۹۵/۶۲۹

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: سازمان بازرسی کل کشور

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۴ و ۵ بخشنامه شماره ۱۷۴۱۳۴/۰۲۰/۵۳/م ـ ۱۴/۶/۱۳۹۴ رئیس سازمان امور اراضی کشور

گردش‌کار:

معاون نظارت و بازرسی امور فرهنگی و اجتماعی و سرپرست کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری سازمان بازرسی کل کشور و سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی و رئیس کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری در سازمان مذکور به موجب شکایت‌نامه‌های شماره ۹۱۳۶۹ ـ ۵/۵/۱۳۹۵ و ۱۶۸۴۲۴ ـ ۱۲/۸/۱۳۹۵ اعلام کرده است که:

«حضرت حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی

رئیس محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم:

احتراماً به پیوست تصویری از گزارش اداره کل بازرسی امور جهاد کشاورزی و محیط زیست و مستندات مرتبط با آن راجع به مغایرت بندهای (۴) و (۵) بخشنامه شماره ۱۷۴۱۳۴/۰۲۰/۵۳/م ـ ۱۴/۶/۱۳۹۴ رئیس سازمان امور اراضی کشور (وابسته به وزارت جهاد کشاورزی) با قوانین و مقررات موضوعه که در کمیسیون تطبیق مصوبات دستگاههای اداری با قانون این سازمان مورد بررسی و تأیید قرار گرفته است، ارسال می‌گردد. به حکایت گزارش مزبور:

الف ـ بند (۴) بخشنامه مورد نظر بیان می‌دارد: «در خصوص آن دسته از ساخت و سازهایی که به صورت واحدهای صنعتی و معدنی در حال فعالیت هستند مشروط به این که اراضی مذکور غیر آبی و بنا به دلایل فنی در منطقه قابلیت کشاورزی مناسبی نداشته باشند، در اجرای مواد (۴) و (۵) آیین‌نامه اجرایی ماده (۵۲) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، مراتب در صورت ارائه مجوز توسعه معتبر از سوی دستگاه اجرایی ذی ربط و اخذ استعلامات لازم با رعایت ضوابط و مقررات و حدنصابهای اعلامی در کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ مطرح و با اخذ عوارض اتخاذ تصمیم شود».

مغایرت‌های این بند بخشنامه با مقررات قانونی به شرح زیر احصاء می‌گردد:

۱ـ قانونگذار ذیل ماده (۵۲) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، مرجع صدور مجوز تغییر کاربری اراضی کشاورزی (کمیسیون موضوع تبصره (۱) ماده (۱) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها با اصلاح بعدی) را موظف کرده است برای احداث یا توسعه واحدهای صنعتی و معدنی دارای مجوز از مرجع ذی‌صلاح، حداکثر ظرف مدت یک ماه از تاریخ تکمیل مدارک اعلام نظر نماید. در حالی که بند (۴) بخشنامه مورد نظر صرفاً واحدهای صنعـتی و معدنی که در حال فعالیت هستند را مدنظر قرار داده که به علت محدود کردن شمول قانون، منطبق با ماده (۵۲) قانون مورد اشاره نمی‌باشد.

۲ـ در قسمت اخیر ماده (۵۲) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، آمده است: «در صورت عدم پاسخ در مهلت مقرر، احداث یا توسعه واحدهای مذکور در اراضی دیم درجه ۴ و بالاتر که امکان تبدیل آن به کشت آبی نباشد، با رعایت ضوابط زیست محیطی و پس از تأیید وزارت جهاد کشاورزی و پرداخت عوارض قانونی بلامانع است. با این وجود در بند ۴ بخشنامه، موضوع عدم پاسخ به درخواست متقاضی تغییر کاربری اراضی زراعی برای احداث یا توسعه واحدهای صنعتی و معدنی در مدت تعیین شده در قانون مسکوت مانده است.

۳ـ در بند (۴) بخشنامه یاد شده مشخص نشده است، منظور از عبارت «آن دسته از ساخت و سازهایی که به صورت واحدهای صنعتی و معدنی در حال فعالیت هستند مشروط به این که اراضی مذکور غیر آبی و بنا به دلایل فنی در منطقه قابلیت کشاورزی مناسبی نداشته باشند» چیست؟ آیا منظور واحدهای صنعتی و معدنی است که قبلاً بدون اخذ مجوز و موافقت کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون در اراضی کشاورزی احداث شده‌اند یا منظور واحدهای صنعتی و معدنی است که قبلاً با مجوز کمیسیون تبصره (۱) ماده (۱) قانون مذکور، در اراضی کشاورزی احداث شده و متعاقباً قصد توسعه واحدهای مورد بحث در اراضی زراعی مطرح است؟ بدیهی است چنانچه واحدهای فوق‌الذکر بدون اخذ مجوز از کمیسیون فوق‌الذکر در اراضی کشاورزی احداث شده باشند، نحوه برخورد قانونی با این دسته از واحدها، به شرح ماده (۳) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها با اصلاح بعدی مشخص و تعیین تکلیف شده است.

ب ـ بند (۵) بخشنامه مورد نظر که بیان می‌دارد: «در صورتی که موضوع تغییر کاربری، ساخت و سازهای مسکونی و یا سایر موارد باشد و اراضی تغییر کاربری یافته درجه ۱ و ۲ و یا مناسب برای تولید کشاورزی نباشد و تاکنون طرح دعوی در مرجع قضایی نشده است، پس از اخذ نظر کارگروه امور زیربنایی استان، در کمیسیون تبصره ۱ ماده۱ مطرح و در صورت نظر موافق کمیسیون گزارش پرونده به سازمان ارسال تا پس از بررسی، اعلام نظر گردد. برای مواردی که پرونده تنظیم و به مرجع قضایی ارسال شده است، پس از اخذ نظر مرجع قضایی مربوط، پیگیری شود. در هر حال پرداخت حقوقی و عوارض دولتی برای صدور مجوز الزامی است».

مغایرت‌های این بند بخشنامه با مقررات قانونی به شرح زیر احصاء می‌گردد:

۱ـ ماده (۵۲) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، صرفاً احداث و توسعه واحدهای صنعتی و معدنی دارای مجوز از مرجع ذی صلاح را  مورد حکم قرار داده است، ولی بند ۵ بخشنامه مورد بحث اشاره به موضوع ساخت و سازهای مسکونی و یا سایر موارد دارد» که این موضوع برخلاف ماده مذکور می‌باشد. همچنین مطابق ماده (۱) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، تغییر کاربری اراضی زراعی در خارج از محدوده قانونی شهرها و شهرکها جز در موارد ضروری به طور مطلق ممنوع گردیده و حسب تبصره ۱ ماده ۱ همین قانون، تشخیص موارد ضروری تغییر کاربری اراضی و باغ‌ها در هر استان نیز بر عهده کمیسیونی مرکب از رئیس سازمان جهاد کشاورزی و مدیر امور اراضی و رئیس سازمان مسکن و شهرسازی و مدیرکل حفاظت محیط زیست آن استان و یک نفر نماینده استاندار (که به ریاست سازمان جهاد کشاورزی تشکیل می‌شود) نهاد شده است. بنابراین در هر دو فرض بند ۵ بخشنامه مغایرمقررات قانونی مورد اشاره می‌باشد.

۲ـ با عنایت به این که اقدام‌کنندگان در خصوص «ساخت و سازهای مسکونی و یا سایر موارد» موضوع بند ۵ بخشنامه، قبل از کسب مجوز کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مبنی بر موافقت با تغییر کاربری، مجاز به تغییر کاربری اراضی زراعی نبوده و مرتکب جرم موضوع ماده ۳ قانون مورد اشاره شده‌اند که قانونگذار برای آن مجازات نیز تعیین کرده است، بنابراین صرف نظر کردن از اعلام جرم تغییر کاربری اراضی زراعی در صلاحیت مخاطبین بخشنامه (رؤسای سازمان جهاد کشاورزی استانها) نمی‌باشد.

۳ـ مطابق تبصره (۱) ماده (۱) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، سازمان امور اراضی مرجع واجد صلاحیت قانونی برای موافقت یا مخالفت یا تغییر کاربری اراضی زراعی و باغی نیست.

۴ـ با توجه به اینکه در متن بند ۵ بخشنامه تصریح شده، « در صورتی‌که … تاکنون طرح دعوی در مرجع قضایی نشده است پس از اخذ نظر کارگروه امور زیربنایی استان …» این موضوع حاکی از اطلاع مسئولین مربوط از وقوع جرم تغییر کاربری غیرمجاز اراضی زراعی است که مسئولان موجبات برخورد قانونی با وقوع جرم مذکور را فراهم نکرده‌اند و خود مشمول برخورد قانونی مطابق تبصره (۲) ماده (۳) قانون مورد بحث می‌باشند.

۵ ـ همچنین مفاد بند (۵) بخشنامه مورد اشاره مغایر ماده (۱۰) و بند (۴) ماده (۷) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و مادتین (۱۲) و (۱۳) آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور به نظر می‌رسد که به جهت طولانی شدن گزارش از توضیح آن خودداری می‌گردد.

 ۶ ـ به موجب ماده (۴) آیین‌نامه اجرایی ماده (۵۲) قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور، واحدهای صنعتی و معدنی فعال دارای مجوز تغییر کاربری، در صورت درخواست توسعه واحد مورد نظر می‌باید مدارک مربوط را به وزارت جهاد کشاورزی (ادارات کل جهاد کشاورزی) تسلیم نموده و متقاضیان موظف به تشکیل و تکمیل پرونده برای تغییر کاربری ملک می‌باشند و مطابق تبصره ذیل ماده (۴) آیین‌نامه اجرایی موصوف، تعیین تکلیف واحدهایی که بدون اخذ مجوز قانونی، مبادرت به تغییر کاربری اراضی کشاورزی نموده‌اند و پرونده آنان در مراجع قضایی در دست رسیدگی می‌باشد، پس از اخذ نظر مرجع مذکور امکان‌پذیر خواهد بود.

۷ـ مطابق ماده (۳) اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، متخلفین تغییر کاربری غیر مجاز اراضی کشاورزی علاوه بر قلع و قمع بنا به پرداخت جزای نقدی محکوم خواهند شد. همچنین به موجب ماده (۱۰) الحاقی قانون مذکور و تبصره های (۱) و (۲) آن ماده، مأمورین جهاد کشاورزی مکلف به توقف عملیات و انعکاس موضوع به اداره متبوع به منظور معرفی متخلف به مراجع قضایی می‌باشند و می‌توانند با حضور نماینده دادسرا یا دادگاه، راساً نسبت به قلع و قمع بنا و مستحدثات اقدام نمایند.

۸ ـ بر اساس بند (۱) دستورالعمل تعیین مصادیق تغییر کاربری غیر مجاز موضوع ماده (۱۰) قانون اصلاح قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها (موضوع ماده ۱۱ تصویب‌نامه شماره ۵۹۸۷۹/ت۳۷۱۱۰هـ ـ ۱۹/۴/۱۳۸۶ هیأت وزیران) ایجاد بنا و تأسیسات بدون اخذ مجوز از کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون موصوف از مصادیق تغییر کاربری غیر مجاز تلقی می‌گردد.

۹ـ مطابق بند (۷) بخشنامه شماره ۱۵۱۵۲۵/۰۲۰/۵۳ ـ ۳۰/۳/۱۳۸۹ سازمان امور اراضی کشور، اتخاذ تصمیم در مورد پرونده‌های تغییر کاربری غیر مجاز پس از طی مراحل قضایی آن امکان‌پذیر می‌باشد.

۱۰ـ هر چند در ماده (۱۰) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها، مأموران جهاد کشاورزی محل مکلفند نسبت به توقف عملیات اقدام و مراتب را به اداره متبوع جهت انعکاس به مراجع قضایی اعلام نمایند ولیکن در بند (۴) بخشنامه مورد اشاره مقرر شده است، موضوع به جای انعکاس به مراجع قضایی به کمیسیون تبصره (۱) ماده (۱) قانون مذکور اعلام شود. به علاوه در بند (۵) بخشنامه نیز رویه ای بر خلاف ماده (۱۰) پیش‌بینی شده است که این مسئله نیز در تغایر با قانون است. از طرف دیگر در بند (۴) بخشنامه تکلیفی مبنی بر این که «با اخذ عوارض اتخاذ تصمیم شود» برای کمیسیون مندرج در تبصره ۱ ماده فوق ایجاد تکلیف شده است که خارج از حدود و اختیارات رئیس سازمان امور اراضی کشور است. البته باید عنایت شود که چنانچه اراضی مورد اشاره در بخشنامه جزء اراضی زراعی و کشاورزی نبوده باشد، اصولاً تجویز طرح موضوع آنها در کمیسیون تبصره (۱) ماده (۱) قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها باز هم از محدوده قانون و حدود و اختیارات رئیس سازمان یاد شده خارج می‌باشد.

بنا به مراتب، بندهای ۴ و ۵ بخشنامه (محرمانه) شماره ۱۷۴۱۳۴/۰۲۰/۵۳/م ـ ۱۴/۶/۱۳۹۴ رئیس سازمان امور اراضی کشور مغایر با قانون تشخیص می‌گردد که در اجرای تبصره (۲) ماده (۲) قانون تشکیل این سازمان، طرح موضوع در هیأت عمومی (به طور فوق‌العاده و خارج از نوبت) و ابطال آن مورد درخواست است. موجب امتنان است از تصمیم متخذه این سازمان را مطلع فرمایند.»

متن بخشنامه در قسمتهای مورد اعتراض به قرار زیر است:

«۴ـ در خصوص آن دسته از ساخت و سازهایی که به صورت واحدهای صنعتی و معدنی در حال فعالیت هستند مشروط به اینکه اراضی مذکور غیر آبی و بنا به دلایل فنی در منطقه، قابلیت کشاورزی مناسبی نداشته باشند، در اجرای مواد ۴ و ۵ آیین‌نامه اجرایی ماده ۵۲ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مراتب در صورت ارائه مجوز توسعه معتبر از سوی دستگاه اجرایی ذیربط و اخذ استعلامات لازم با رعایت ضوابط و مقررات و حد نصابهای اعلامی در کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ مطرح و با اخذ عوارض اتخاذ تصمیم شود.

۵ ـ در صورتی که موضوع تغییر کاربری، ساخت و سازهای مسکونی و یا سایر موارد باشد و اراضی تغییر کاربری یافته درجه ۱ و ۲ و یا مناسب برای تولید کشاورزی نباشد و تاکنون طرح دعوی در مرجع قضایی نشده است. پس از اخذ نظر کارگروه امور زیربنایی استان در کمیسیون تبصره ۱ ماده۱ مطرح و در صورت نظر موافق کمیسیون گزارش پرونده به سازمان ارسال تا پس از بررسی، اعلام نظر گردد. برای مواردی که پرونده تنظیم و به مرجع قضایی ارسال شده است پس از اخذ نظر مرجع قضایی مربوط پیگیری شود. در هر حال پرداخت حقوق و عوارض دولتی برای صدور مجوز الزامی است.»

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس سازمان امور اراضی کشور به موجب لایحه شماره ۲۸۰۰۷۵/۰۲۰/۵۳ ـ ۱۲/۸/۱۳۹۵ توضیح داده است که:

«الف ـ۱ـ بر طبق ماده ۵۲ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱/۲/۱۳۹۴، مرجع صدور مجوز تغییر کاربری اراضی کشاورزی (کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۱۳۷۴ و اصلاحیه ۱۳۸۵) موظف است برای احداث یا توسعه واحدهای صنعتی و معدنی دارای مجوز از مرجع ذیصلاح حداکثر ظرف مهلت یک ماه از تاریخ تکمیل مدارک اعلام نظر نماید. در صورت عدم پاسخ در مهلت مقرر، احداث یا توسعه واحدهای مذکور در اراضی دیم درجه ۴ و بالاتر که امکان تبدیل آن به کشت آبی نباشد. با رعایت ضوابط زیست محیطی و پس از تأیید وزارت جهاد کشاورزی و پرداخت عوارض قانونی بلامانع است. بر اساس ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی ماده ۵۲ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور موضوع تصویب‌نامه شماره ۵۲۰۸۱/ت/۵۶۰۳۰ـ۵/۵/۱۳۹۴ هیأت وزیران، واحدهای صنعتی و معدنی فعال احداث شده در اراضی کشاورزی که دارای مجوز تغییر کاربری و نیز مجوز از وزارت صنعت، معدن و تجارت و یا واحدهای وابسته و تابعه آن می‌باشند. پس از ارائه درخواست مجوز توسعه به مرجع ذیربط و تسلیم رونوشت آن به وزارت جهاد کشاورزی موظفند نسبت به تشکیل و تکمیل پرونده جهت تغییر کاربری اقدام نمایند. بند ۴ بخشنامه معترض عنه این سازمان در اجرای نص صریح قانون و ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی قانون مارالبیان تنظیم شده است و مغایرتی با قانون نداشته و شمول قانون را محدود نکرده است. لازم به ذکر است اجرای بند ۴ بخشنامه مذکور صرفاً در اراضی غیر آبی و اراضی که قابلیت کشاورزی ندارد شمولیت دارد و مفهوم مخالف این است که چنانچه ساخت و سازهای موصوف در اراضی آبی و دارای قابلیت کشاورزی باشد. رعایت قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۱۳۷۴ و اصلاحیه ۱۳۸۵ مد نظر است.

۲ـ بند ۴ بخشنامه مذکور بر طبق نص صریح قانون و ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی قانون موصوف تنظیم شده است. لازم به ذکر است ضمانت اجرای عدم پاسخ به درخواست تغییر کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها برای احداث یا توسعه واحدهای صنعتی و معدنی در مدت تعیین شده، در اراضی دیم درجه ۴ و بالاتر که امکان تبدیل آن به کشت آبی نباشد با رعایت ضوابط زیست محیطی و پس از تأیید وزارت جهاد کشاورزی و پرداخت عوارض قانونی بلامانع می‌باشد. بنابراین موضوع عدم پاسخ به درخواست متقاضی در قانون مسکوت نیست.

۳ـ در بند ۴ بخشنامه ایـن سازمان به صراحت مشخص شده است آن دسته از ساخت و سازهایی که به صورت واحدهای صنعتی و معدنی در حال فعالیت هستند مشروط به اینکه در اراضی غیر آبی و بنا به دلایل فنی قابلیت کشاورزی مناسبی نداشته باشد. در صورت ارائه مجوز توسعه معتبر از سوی دستگاه اجرایی ذیربط و اخذ استعلامات لازم با رعایت ضوابط و مقررات و حد نصابهای اعلامی در کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ اتخاذ تصمیم شود. بنابراین قسمت اول بند ۳ درخواست سازمان بازرسی کل کشور موضوعیت ندارد و واحدهای صنعتی و معدنی ایجاد شده بدون اخذ مجوز  و موافقت مراجع ذیربط و بدون مجوز کمیسیون تبصره ۱  از شمول بند ۴ خارج است و توسعه واحدهای صنعتی و معدنی دارای مجوز از مراجع ذیربط مد نظر است و پرونده‌های ساخت و ساز غیر مجاز واحدهای مارالبیان از شمول ماده ۴ بخشنامه خارج است و مشمول مجازات ماده ۳ اصلاحی قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها می‌باشد.

ب ـ۱ـ بند ۵ بخشنامه مذکور به منظور ساماندهی ساخت و سازهای غیر مجازی که در خصوص تغییر کاربری اراضی کشاورزی در مناطق مختلف کشور انجام شده است و تاکنون در مراجع قضایی طرح دعوی نشده است. بدون استناد به ماده ۵۲ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور و آیین‌نامه اجرایی آن و برای رعایت حقوق دولت در جهت صدور مجوز تغییر کاربری و اخذ عوارض موضوع ماده ۲ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و جلوگیری از تضییع حقوق دولت و بلاتکلیفی اشخاص تنظیم شده است و این موضوع مغایرتی با ماده ۵۲ قانون موصوف و قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها ندارد.

۲ـ بند ۵ بخشنامه این سازمان بر عدم اعلام جرم تغییر کاربری غیر مجاز دلالت ندارد. بر طبق بند ۵ چنانچه در حال حاضر کشف شود در سنوات اخیر با ساخت و سازهای غیر مجاز برخورد قانونی نشده است. امکان اتخاذ تصمیم توسط کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون با رعایت ضوابط و مقررات وجود دارد و در این خصوص موانع قانونی وجود ندارد. بنابراین مغایرتی برای این بند متصور نیست.

۳ـ بر اساس اساسنامه سازمان امور اراضی سیاستگذاری در جهت حفظ اراضی کشاورزی و همچنین بر طبق تبصره ۶ الحاقی ماده ۱ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها مصوب ۱۳۸۵ تعیین روش کلی و ایجاد وحدت رویه اجرایی بر عهده سازمان امور اراضی محول شده است. لذا بر طبق بند ۵ بخشنامه چنانچه کمیسیون تبصره ۱ ماده۱ با تشخیص ضرورت تغییر کاربری موافقت نماید مجوز تغییر کاربری تبصره مارالبیان پس از بررسی و اعلام نظر نهایی این سازمان صادر می‌شود. لذا در بند ۵ بخشنامه این سازمان مرجع موافقت یا مخالفت با تغییر کاربری اراضی معرفی نشده است و در این خصوص سوء برداشت شده است. بدیهی است بدون درخواست متقاضی اقدامی در خصوص طرحهای بند ۵ متصور نخواهد بود. ضمن اینکه بخشنامه مذکور تعرضی به این موضوع نکرده است و ارسال پرونده‌ها پس از طی مراحل مذکور در بند ۵ از باب نظارت عالیه و اجرای صحیح بخشنامه از سوی استانها می‌باشد.

در خاتمه از آنجا که در درخواست ابطال بندهای ۴ و ۵ بخشنامه این سازمان، مغایرت مواد قانونی اعلام نشده است و دلایل و جهات اعتراض سازمان بازرسی از حیث مغایرت با مصوبه با شرع یا قانون اساسی یا سایر قوانین یا خروج از اختیارات مرجع تصویب‌کننده با توجه به لایحه دفاعیه این سازمان پذیرفته نیست و ایراد و خدشه‌ای بر آن وارد نمی‌باشد. بنابراین صدور قرار رد دعوی بر طبق قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مورد استدعاست.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷/۶/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

تغییر غیرمجاز کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها به موجب ماده ۳ قانون حفظ کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها اصلاحی ۱/۸/۱۳۸۵، واجد وصف مجرمانه بوده و قانونگذار برای مالکان و متصرفان متخلف مجازات تعیین کرده است. از طرفی اصول ۳۶ و ۱۵۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران صرفاً دادگاه صالح را مرجع رسیدگی به جرم و صدور کیفر می‌داند. علیهذا نظر به این که بندهای ۴ و ۵ بخشنامه ۱۷۴۱۳۴/۰۲۰/۵۳/م ـ ۱۴/۶/۱۳۹۴ سازمان امور اراضی کشور، کمیسیون تبصره ۱ ماده ۱ قانون صدرالذکر را در این مورد به عنوان مرجع شایسته معین و معرفی کرده است مضافاً آن که در این گونه موارد اخذ عوارض توسط کمیسیون یاد شده به شرح مقرر در ماده ۵۲ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱۳۹۴ مانع رسیدگی به بزه تغییرکاربری از سوی مراجع قضایی نمی‌باشد، لذا بندهای مورد شکایت از بخشنامه مزبور مغایر قوانین فوق‌الذکر و خارج از حدود اختیارات مقام واضع آن تشخیص و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

آیین‌نامه تشخیص قراردادهای مهم نفتی و نحوه انعقاد آن‌ها مصوب جلسه ۱۳۹۶/۷/۲۳ هیئت وزیران

آیین‌نامه تشخیص قراردادهای مهم نفتی و نحوه انعقاد آن‌ها

مصوب جلسه ۱۳۹۶/۷/۲۳ هیئت وزیران

هیأت وزیران در جلسه ۱۳۹۶/۷/۲۳ به پیشنهاد وزارت نفت و به استناد ماده (۵) قانون نفت ـ مصوب ۱۳۶۶ـ آیین‌نامه تشخیص قراردادهای مهم نفتی و نحوه انعقاد آنها را به شرح زیر تصویب کرد:

ماده۱ـ قراردادهای مهم موضوع ماده (۵) قانون نفت ـ مصوب ۱۳۶۶ـ که وزارت نفت و شرکت‌های تابع آن منعقد می‌ کنند عبارت است از:

الف ـ قراردادهای صادرات گاز طبیعی برای مدت بیش از پنج سال.

ب ـ قراردادهای صادرات گاز طبیعی مایع شده ( LNG ) برای مدت بیش از پنج سال.

پ ـ قراردادهای در زمینه عملیات بالادستی نفت و گاز مشمول تصویب‌نامه ۵۷۲۲۵/ت۵۳۳۶۷هـ مورخ ۱۶/۵/۱۳۹۵ و اصلاحات بعدی آن.

ماده۲ـ در انعقاد قراردادهای موضوع ماده (۱) این تصویب‌نامه، ضمن رعایت قوانین و مقررات حاکم بر معاملات شرکت ملی نفت ایران رعایت موارد زیر نیز الزامی است:

الف ـ در قراردادهای موضوع بندهای (الف) و (ب) ماده (۱) این تصویب‌­نامه، موارد زیر باید به تصویب شورای اقتصاد برسد:

۱ـ  ارزش قرارداد.

۲ـ حجم گاز صادراتی.

۳ـ قانون حاکم.

۴ـ مدت قرارداد.

ب ـ در قراردادهای موضوع بند (پ) ماده (۱) این تصویب‌نامه، موارد زیر باید به تصویب شورای اقتصاد برسد:

۱ـ توجیه فنی، اقتصادی و زیست‌محیطی طرح.

۲ـ برآورد مبلغ سرمایه‌گذاری، زمان‌بندی اجرا و بازپرداخت.

۳ـ سقف تعهد دولت.

۴ـ دوره اجرای طرح و مدت قرارداد.

ماده۳ـ در صورت انعقاد قرارداد بین وزارت نفت با دولت‌ها رعایت اصل هفتاد و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران الزامی است.

ماده۴ـ وزارت نفـت مکلف است وزارت امور خارجه را در زمان مقتضی در جریان انعـقاد قراردادهای موضـوع این تصویب­‌نامه با طـرف‌های خارجی قرار دهد.

معاون اول رئیس‎جمهور ـ اسحاق جهانگیری

رأی شماره ۵۳۸ مورخ ۱۳۹۶/۶/۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۵۳۸ مورخ ۱۳۹۶/۶/۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: آن قسمت از مفاد آگهی استخدامی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ابلاغی به وزارت آموزش و پرورش در خصوص آزمون استخدام پیمانی سال ۱۳۹۴ به شماره مجوز ۱۳۵۳۲ ـ ۷/۲/۱۳۹۴ که ناظر به اولویت دادن رزمندگان بر سایر مشمولین سهمیه ۵ درصدی استخدامی است به لحاظ مغایر با قانون ابطال می‌شود.

تاریخ دادنامه: ۷/۶/۱۳۹۶            شماره دادنامه: ۵۳۸             کلاسه پرونده: ۹۵/۸۴

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای غلامرضا صارمی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال قسمت‌هایی از مواد دستورالعمل سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ابلاغی به وزارت آموزش و پرورش در خصوص آزمون استخدام پیمانی سال ۱۳۹۴ به شماره مجوز ۱۳۵۳۲ـ۷/۲/۱۳۹۴

گردش‌کار:

شاکی به موجب دادخواست و لایحه تکمیلی ابطال قسمت‌هایی از مواد دستورالعمل سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی کشور ابلاغی به وزارت آموزش و پرورش در خصوص آزمون استخدام پیمانی سال ۱۳۹۴ به شماره مجوز ۱۳۵۳۲ ـ ۷/۲/۱۳۹۴ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«احتراماً، به استحضار می‌رساند که بعضی از مواد دستورالعمل سازمان مدیریت به آموزش و پرورش در آزمون فوق‌الذکر برخلاف قانون اساسی (اصل ۳، ۱۹، ۲۰ و ۲۸) و قانون مدیریت (مواد ۴۱، ۴۲، ۴۴ و ۴۵) قانون جامع ایثارگران (تبصره ۳ ماده ۲۱) قانون برنامه پنجم توسعه (تبصره ۲ ماده ۴۵ و ۶۰) و ماده واحده اضافه به حداکثر سن مصوب ۲۲/۲/۱۳۷۲ مجلس، در بعضی از موارد خارج از حدود اختیارات سازمان می‌باشد. توضیح مشروح مطالب در لایحه پیوستی در ۴ صفحه تقدیم حضور می‌گردد که متن آن به قرار زیر است:

اینجانب غلامرضا صارمی طلبه در مقطع سطح ۳ (کارشناسی ارشد) حوزه علمیه، که بعد از مطالعه اطلاعیه و دستورالعمل سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی در خصوص آزمون فوق‌الذکر چند مورد از مواد آن را برخلاف قانون اساسی و قوانین مجلس (قانون مدیریت خدمات کشوری، قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران، قانون برنامه پنجم توسعه) و در بعضی از موارد خارج از حدود اختیارات سازمان، به نظر اینجانب می‌باشد. که بررسی و ابطال آن را بر اساس اصل ۱۷۰ قانون اساسی در مواردی که مورد اشکال است با استناد به مواد ۱۲ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را، از آن مقام قضایی خواستار می‌باشم. که تفصیل مطالب را ذیلا به حضور تقدیم می‌دارم.

براساس دستورالعمل و اطلاعیه سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی در آزمون فوق‌الذکر که به شرح زیر می‌باشد:

۱ـ در تذکر ۱ بند ۳ بخش امتیازات و سهمیه‌های قانونی شخص رزمنده از شرط کسب حد نصاب لازم در آزمون  مشاغل آموزشی وزارت آموزش و پرورش معاف می‌داند.

۲ـ در دستورالعمل ابلاغی سازمان به وزارت آموزش و پرورش شخص رزمنده از شرط حداکثر سن (در بند الف بخش موارد اضافه به سن مقرر) نیز معاف می‌داند.

۳ـ در ادامه بند ۳ بخش سهمیه‌های قانونی شخص رزمنده را بر سایر مشمولین سهمیه ۵ درصدی استخدامی دارای اولویت می‌داند و سایر مشمولین را در اولویت بعدی قرار می دهد که باید در بین خود به رقابت بپردازند مشروط به کسب حداقل ۸۰ درصد امتیاز آخرین نفر قبولی در رشته محل جغرافیایی.

اشکالات وارده عبارتند از:

۱ـ با استناد به تبصره ۳ ماده ۲۱ قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران برای متقاضیان استخدام در ادارات آموزش و پرورش و وزارت علوم، تحقیقات و فناوری کسب حداقل ۸۰ درصد امتیاز آخرین نفر قبولی را الزامی می‌داند، در حالی که در دستورالعمل سازمان مدیریت (در تذکر ۱ بند ۳ امتیازات و سهمیه‌های قانونی) شخص رزمنده را بدون هیچ مستند قانونی و با اعمال سلیقه و خارج از اختیارات قانونی، از کسب حد نصاب (برخلاف تبصره مذکور) معاف می‌دارد و این تبصره را تنها در خصوص سایر مشمولین سهمیه ۵ درصدی (فرزندان و همسران رزمندگان و فرزندان جانبازان زیر ۲۵ درصد و فرزندان اسیر زیر یک سال و فرزندان ) الزامی می‌داند، در حالی که تبصره مذکور عام است و شامل همه مشمولان سهمیه ۵ درصدی حتی شخص رزمنده نیز می‌شود و با اجرای تبعیض‌آمیز و غیرمنطقی و بلاوجه این تبصره در حق سایر مشمولین فوق‌الذکر اجحاف می‌نماید.

۲ـ سازمان مدیریت برای استفاده از سهمیه ۵ درصدی در همین بند مذکور، شخص رزمنده را بر سایر مشمولین این سهمیه مقدم می‌دارد که این عملکرد سازمان ترجیح، بلامرجح است که عقلاً باطل است و موجب تضییع حق سایر مشمولین این سهمیه می‌گردد. زیرا با توجه به ظرفیت کم استخدامی ۵ درصدی نوبت به سایر گروه مشمولین مذکور نمی‌رسد یا به سختی می‌رسد و در صورتی که در قانون چنین اولویتی پیش‌بینی نشده است. و همه افراد مشمول در این سهمیه با هم برابرند که این عملکرد سازمان در اجرای تبعیض‌آمیز تبصره مذکور برخلاف بند ۹ و ۱۴  اصل ۳، ۱۹ و۲۰ قانون اساسی است.

توضیح لازم:

به عنوان مثال در استان لرستان با توجه به اینکه ۷۹ نفر سهمیه استخدامی در رشته‌های مختلف داشته است که سهمیه ۵ درصدی تنها شامل ۴ نفر در این استان می‌شد و مشمولین سهمیه ۵ درصدی پذیرفته شده در آزمون جمعاً ۲۰ نفر بودن (که اتفاقاً تنها ۴ نفر رزمنده در آزمون شرکت کرده بودند) و ۱۶ نفر دیگر از فرزندان رزمنده، فرزندان جانباز زیر ۲۵درصد و فرزندان اسیر زیر یک سال که حد نصاب حداقل ۸۰ در صدی آخرین نفر قبولی در رشته محل جغرافیایی را کسب کرده بودند، اما با اعمال اولویت مذکور ۴ رزمنده با استفاده از سهمیه پذیرفته شدند و سایر مشمولین دیگر علی‌رغم کسب حد نصاب مذکور پذیرفته نشدند.

۳ـ معاف از کسب حد نصاب لازم یا به عبارتی حذف شرط حد نصاب در واقع نقض تبصره ۲ ماده ۴۲ و ماده ۴۴ قانون مدیریت است زیرا دراین صورت چگونه قید «احراز توانایی داوطلبین در مهارتهای پایه و عمومی فناوری اطلاعات: در خصوص شخص رزمنده صورت می‌گیرد؟ بر چه اساس و میزان و ملاکی قید «احراز» در ماده قانون خصوصاً در مهارتهای پایه تحقق می‌یابد؟

همچنین قید «پس از پذیرفته شدن در امتحان عمومی»که مورد نظر ماده ۴۴ قانون مدیریت است که با این دستورالعمل، آزمون تبدیل به عملی صوری و فاقد خاصیت سنجش علمی شخص رزمنده می‌شود، زیرا با حذف شرط حد نصاب این دسته از داوطلبین با هر نمره‌ای هر چند بسیار ضعیف و حتی متأسفانه با نمره‌ای کل منفی (در صورت وجود) پذیرفته می‌شوند «که این مطلب خصوصاً در مشاغل آموزشی  وزارت آموزش و پرورش، یک فاجعه علمی است» در صورتی که فلسفه وضع قانون جهت اخذ آزمون، ملاک، ابزار و میزانی می‌باشد که به وسیله آن احراز صلاحیتهای علمی داوطلبین با توجه به میزان پاسخگویی صحیح به سوالات در حد مناسب (که از آن تعبیر به حد نصاب می‌شود) صورت  بگیرد. و قطعاً منظور نظر ماده مذکور صرف حضور داوطلبین در جلسه آزمون به صورت تشریفاتی و سمبلیک نمی‌باشد. که در این صورت گرفتن آزمون یا عدم آن فرقی ندارد و کاری لغو و عبث می‌باشد، و در حکم عدم بـرگزاری آزمون یا معـاف از آزمون دانسـتن است. با توجـه به این مطالب، سازمان مدیریت به ظاهر قانون را رعایت کرده ولی در واقع قانون را دور زده و آن را اجرا نکرده است بدون اینکه دلیل آن موجبات قانونی باشد و مصاحبه‌ای که بعد از آزمون نیز از عزیزان رزمنده و سایر داوطلبین اخذ شده تنها جنبه تخصصی داشته و مهارتهای پایه و عمومی  فناوری اطلاعات در آن سنجیده نشده است.

در ضمن معاف دانستن یا حذف شرط حد نصاب لازم در آزمون استخدامی «به معنای واقعی کلمه آزمون از لحاظ معنای لغوی و عرفی آن» با اصل ۲۸ قانون اساسی و قیود «رعایت شایستگی» و «برابری فرصتها » مذکور در ماده ۴۱ قانون مدیریت و معنای لغوی و عرفی لفظ «آزمون عمومی» مندرج در ماده ۵۷ قانون برنامه پنجم توسعه همخوانی ندارد، بدون این که قانون موجب این امر شده باشد.

۴ـ تبصره ۳ ماده ۴۵ قانون مدیریت صراحتاً بیان می‌دارد که سن کارمند پیمانی در انتهای مدت قرارداد نباید بیش از شصت و پنج سال و برای مشاغل تخصصی از هفتاد سال تجاوز کند، در صورتی که معاف دانستن شخص رزمنده از حداکثر سن در تعارض و نقض این ماده قانون می‌باشد، زیرا در این صورت ورود شخص رزمنده (با حداقل شش ماه حضور) در هنگام استخدام و ابتدای قرارداد با داشتن سن حتی بالای هفتاد یا هشتاد سال (در صورت وجود متقاضی) به دستگاه مجاز می‌باشد، در حالی که حتی قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران نیز چنین اجازه و معافیتی را به این عزیزان نداده است. در نتیجه این بند از دستورالعمل خارج از حدود اختیارات سازمان  نیز می‌باشد و در حکم قانونگذاری است.

۵ ـ بند الف ماده واحده قانون اصلاح حداکثر سن داوطلبان استخدام مصوب «۲۲/۲/۱۳۷۱» مجلس شورای اسلامی می‌فرماید (که داوطلبانی که در جبهه‌های حق علیه باطل به طور داوطلبانه خدمت نموده‌اند به میزان مدت حضور آنها در جبهه به حداکثر سن اضافه می‌گردد)، نه اینکه از حداکثر سن معاف باشند. که با این دستورالعمل سازمان این بند از مصوبه مجلس، در خصوص رزمندگان با حضور حداقل شش ماه جبهه، بلا اثر و در حکم سالبه به انتفاع موضوع می‌گردد. «زیرا حداکثری در نظر گرفته نشده است» که این مطلب با حدود اختیارات سازمان مدیریت سازگار نمی‌باشد.

۶ـ با استناد به تبصره ۱ ماده ۲۱ قانون جامع خدمات‌رسانی به ایثارگران در فصل چهارم تسهیلات اداری و استخدامی می‌فرماید (فرزندان شاهد، جانبازان از کارافتاده کلی، آزادگان از کارافتاده و فرزندان آنها از شرط معافیت حداقل معدل و حداکثر سن بهره‌مند می‌باشند) و در این تبصره رزمندگان نیز  ذکر نشده‌اند و مشمول این مطلب نمی‌باشند.

لازم به توضیح است که قانون جامع ایثارگران رزمندگان را قشری مستقل و جدا تعریف می‌کند.

۷ـ در تبصره ۲ ماده ۴۴ قانون برنامه پنجم توسعه (۱۳۹۴/۱۳۹۰) (که به قوت خود باقی است) در رابطه با ایثارگران می‌فرماید فرزندان شاهد، جانباز و آزاده برای استفاده از سهمیه استخدامی از شرط جنسیت و رعایت شرط سن، تحصیل، معدل و آزمون استخدامی معاف می‌باشند و در این ماده قانونی نیز رزمندگان ذکر نشده‌اند تا مشمول معافیت شرط حداکثر سن و معاف از حد نصاب لازم در آزمون قرار بگیرند. کما اینکه ماده ۶۰ همین قانون نیز خواستار اجرا و اعمال امتیازات و سهمیه‌های قانونی ایثارگران کما کان «یعنی طبق مواد قانونی مذکور» نیز می‌باشد.

حال با توجه به مواد قانونی مورد استناد، سازمان مدیریت در صدور دستورالعمل به شرح زیر:

۱ـ در جهت معافیت شخص رزمنده با حداقل ۶ ماه حضور در جبهه از شرط حد نصاب لازم (کسب ۸۰ درصد آخرین نفر قبولی در رشته محل) در آزمون مشاغل آموزشی وزارت آموزش و پرورش.

۲ـ شرط معافیت از حداکثر سن شخص رزمنده برای ورود به دستگاه خصوصاً در وزارت آموزش و پرورش.

۳ـ اولویت دادن بلا وجه رزمندگان بر سایر مشمولین سهمیه ۵ درصدی استخدامی.

۴ـ اجرای تبعیض آمیز و غیر منطقی تبصره ۳ ماده ۲۱ قانون جامع ایثارگران در بین مشمولین سهمیه ۵ درصدی.

تخلف نموده و متأسفانه وزارت آموزش و پرورش و سازمان سنجش کشور این دستورالعمل خلاف قانون و اختیارات سازمان را اجرا نموده‌اندکه به این وسیله ابطال آن را با استناد به اصل ۱۷۰ قانون اساسی و مواد ۱۲ و ۱۳ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری را خواستار می‌باشم.»

متن دستورالعمل در قسمت‌های مورد اعتراض به قرار زیر است:

اطلاعیه سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی ریاست جمهوری در خصوص استخدام پیمانی در مشاغل آموزشی وزارت آموزش و پرورش در سال ۱۳۹۴:

«وزارت آموزش و پرورش به منظور تأمین نیروی انسانی متعهد و کارآمد مورد نیاز، بر اساس مجوز شماره ۱۳۵۳۲ ـ ۷/۲/۱۳۹۴ معاونت توسعه مدیریت و سرمایه انسانی رئیس‌جمهور و در چارچوب قانون مدیریت خدمات کشوری حدود ۳۷۰۰ نفر از افراد واجد شرایط را از طریق برگزاری آزمون توانمندیهای عمومی و تخصصی در تاریخ ۲۷/۶/۱۳۹۴ طبق شرایط ذیل به صورت پیمانی در مشاغل آموزشی استخدام می‌نماید.

۱ـ …………

۲ـ ………..

۳ـ پنج درصد (۵%) سهمیه استخدامی به رزمندگان با سابقه حداقل شش ماه حضور داوطلبانه در جبهه‌ها و همسر و فرزندان آنان و فرزندان جانباز زیر بیست و پنج درصد (۲۵%) و فرزندان آزادگان کمتر از یک سال اسارت اختصاص می یابد.

انتخاب اولویت در مشمولین پنج درصد سهمیه استخدامی با رزمندگان می‌باشد (رزمندگان در صورت ثبت نام و داشتن شرایط لازم، در حد سهمیه تعیین شده از شرط کسب حد نصاب در آزمون معاف می‌باشند» و سایر مشمولین سهمیه مذکور، در اولویت بعدی قرار داشته و در بین خود به رقابت خواهند پرداخت.

تذکر۱: کسب حداقل ۸۰ درصد نمره آزمون کتبی آخرین نفر پذیرفته شده در رشته محل جغرافیایی برای افراد مذکور الزامی است.»

علی‌رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمایم آن برای طرف شکایت، تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی واصل نشده است.

  پرونده در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲، به هیأت تخصصی اداری، استخدامی دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود. هیأت مذکور در خصوص خواسته ابطال اختصاص پنج درصد (۵%) سهیمه استخدامی بـه رزمندگان با سابقه حداقل شش ماه حضور داوطلبانه  در جبهه‌ها و همسر و فرزندان آنان و فرزندان جانبازان زیر بیست و پنج درصد (۲۵%) و فرزندان آزادگان کمتر از یک سال اسارت و الزام به کسب حداقل ۸۰ درصد نفر آزمون کتبی آخرین نفر پذیرفته شده در رشته محل جغرافیایی برای افراد مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۵ ـ ۱۰/۶/۱۳۹۵ رأی به رد شکایت شاکی صادر می‌کند. رأی مذکور در راستای بند ب ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافته است.

رسیدگی به درخواست ابطال قسمتی از بند ۳ آگهی مبنی بر اینکه: «انتخاب اولویت در مشمولین پنج درصد سهمیه استخدامی با رزمندگان می‌باشد (رزمندگان در صورت ثبت‌نام و داشتن شرایط لازم، در حد سهمیه تعیین شده از شرط کسب حد نصاب در آزمون معاف می‌باشند) و سایر مشمولین سهمیه مذکور، در اولویت بعدی قرار داشته و در بین خود به رقابت خواهند پرداخت.» در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت.     

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۷/۶/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه در ماده ۲۱ قانون جامع خدمات رسانی به ایثارگران مصوب سال ۱۳۹۱ و ماده ۴۴ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب سال ۱۳۸۹ و اصلاحات بعدی، در اختصاص سهمیه استخدامی به رزمندگان با سابقه حداقل ۶ ماه حضور داوطلبانه در جبهه‌ها و همسر و فرزندان آنان و فرزندان جانبازان زیـر ۲۵ درصد و آزادگان کمتر از یک سال اسارت، متضمن حکمی مبنی بر اولویت یکی از افراد مذکور نیست، بنابراین آن قسمت از مفاد آگهی استخدامی مورد اعتراض که ناظر به اولویت دادن رزمندگان بر سایر مشمولین سهمیه پنج درصدی استخدامی است به علت مغایرت با قوانین فوق‌الذکر، مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸  قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی وحدت رویه شماره ۴۷۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی وحدت رویه شماره ۴۷۴ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: چون شاکیان پرونده‌های موضوع تعارض منطبق با مفاد آگهی استخدام رفتار نکرده‌اند، حکم بند ۲ تذکرات آگهی به کارگیری نیرو در سازمان تأمین اجتماعی بر وضعیت آنها حاکم می‌شود

تاریخ دادنامه: 17 / 5 / 1396          شماره دادنامه: ۴۷۴         کلاسه پرونده: ۹۶/۶۲۵

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام‌کننده تعارض: سازمان تأمین اجتماعی

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش‌کار:

مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی به موجب لایحه شماره ۳۶۸۲/۹۲/۷۱۰ ـ ۱۱/۸/۱۳۹۲ اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

احتراماً به پیوست تصویر دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۲۰۰۱۲۲ ـ ۳/۲/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۲۲ دیوان عدالت اداری، در خصوص شکایت خانم مریم تیربند ارسال می‌گردد. با عنایت به اینکه دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۱۹۸۷ـ۳/۸/۱۳۹۱ صادره از شعبه ۲۷ در خصوص شکایت آقای محمدمهدی سلیمانی و دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۰۴۰۰۹۰۷ ـ ۱۲/۴/۱۳۹۲ صادره از شعبه ۴ دیوان در خصوص شکایت خانم مرضیه سلیمانی هر دو به طرفیت این سازمان در خصوص موضوعی مشابه متعارض با دادنامه معترض عنه اصدار یافته است، لذا به استناد ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به ویژه قسمت اخیر آن رسیدگی به موضوع و صدور حکم بر نقض دادنامه مذکور مورد استدعاست.

شرح موضوع و گردش‌کار

شاکی به رغم اینکه در آگهی به کارگیری نیروی این سازمان در مورخ ۲/۷/۱۳۹۰ در ذیل شرایط اختصاصی داوطلبان به صراحت اعلام شده است که متقاضی نباید به تحصیل اشتغال داشته باشد، بدون اشاره به دانشجو بودن خود در آزمون شرکت و پذیرفته شده است. لیکن با توجه به اینکه این سازمان متوجه اشتغال به تحصیل نامبرده گردیده است از به کارگیری وی اجتناب نموده است. به دنبال آن مشارالیها به دیوان عدالت اداری شکایت نموده و در دادخواست خود ضمن اذعان به اینکه دانشجو است درخواست حذف شرط عدم اشتغال به تحصیل در زمان ثبت‌نام و انعقاد قرارداد استخدامی را ارائه می‌نماید. شعبه ۲۲  دیوان نیز بدون توجه به واقعیات امر و برخلاف موازین قانونی اقدام به صدور رأی بر تکیف این سازمان به استخدام وی می‌نماید.

دلایل خلاف قانون بودن و تعارض دادنامه:

الف ـ ایرادات شکلی

۱ـ چنانکه در مقدمه دادنامه صادره از شعبه ۲۲ دیوان تصریح شده است، شاکی در دادخواست تقدیمی به دیوان خواسته خود را حذف شرط عدم اشتغال به تحصیل در زمان ثبت نام و انعقاد قرارداد استخدامی تعیین و اعلام داشته است در صورتی که به رغم این صراحت شعبه در خارج از موضوع خواسته و بدون اشاره به آن اقدام به صدور رأی بر تکلیف این سازمان به استخدام وی نموده است.

۲ـ با توجه به اینکه آزمون استخدامی طی گردیده و به اتمام رسیده است، بنابراین خواسته ایشان مبنی بر حذف شرط عدم اشتغال به تحصیل سالبه به انتفاء موضوع و حداقل در مورد آزمون مبحوث عنه محلی از اعراب نداشته است. از این رو شکایت نامبرده با این کیفیت فاقد قابلیت استماع بوده است.

۳ـ در خصوص خواسته دیگر نامبرده مبنی بر انعقاد قرارداد نیز از این جهت که موضوع خارج از صلاحیت احصاء شده برای دیوان عدالت اداری بوده از این رو شکایت مطروحه مردود می‌باشد.

ب ـ ایرادات ماهوی

۱ـ این سازمان مؤسسه‌ای غیر دولتی با شخصیت حقوقی مستقلی محسوب می‌گردد که در فهرست موضوع ماده واحده قانون فهرست مؤسسات عمومی غیر دولتی قرار دارد و به همین سبب نیز دارای آیین‌نامه استخدامی مستقلی است که به موجب آیین‌نامه مذکور اقدام به بکارگیری و استخدام نیروهای مورد نیاز خویش می‌نماید که در مورد آزمون مبحوث عنه نیز بر همین مبنا شرایط متقاضیان استخدام در سازمان از جمله عدم اشتغال به تحصیل را تعیین و در ضمن آگهی استخدام درج و منتشر نموده است و لذا مطابق با قوانین ومقررات قانونی و با استفاده از اختیارات حاصله تکلیف قانونی خود در این خصوص را انجام داده و مرتکب تخلفی یا عدول از قوانین و مقررات نگردیده است که شعبه ۲۲ دیوان اقدام به صدور رأی بر ابطال تصمیمات متخذه مربوط نموده است.

۲ـ افزون بر اجرای تکالیف و اختیارات قانونی مذکور در ردیف ۱، ماده ۴۳ قانون مدیریت خدمات کشوری نیز مقرر داشته است که دستگاههای اجرایی می‌توانند علاوه بر شرایطی که در این قانون تعیین گردیده اقدام به تعیین شرایطی برای استخدام و به کارگیری نیرو نمایند و تا هنگامی که شرایط تعیین شده توسط مرجع ذیصلاح (هیأت عمومی دیوان عدالت اداری) نقض و ابطال نشده است این شرایط نیز مجری خواهد بود، که در خصوص آزمون مورد بحث و در مورد متقاضیان آزمون استخدامی از جمله شاکی نامبرده نیز با توجه به اعتبار و عدم ابطال آنها، اجرا گردیده است.

۳ـ چنانکه شاکی اعتراضی نسبت به شرایط تعیین شده برای استخدام در این سازمان داشت می‌بایست از طریق مرجع ذیصلاح (هیأت عمومی دیوان عدالت اداری) جهت ابطال آن اقدام می‌نمود بنابراین نقض و ابطال مقررات این سازمان توسط شعبه بدوی دیوان خارج از حدود اختیار و صلاحیت آنها بوده است و لذا دادنامه صادره از این حیث نیز برخلاف قانون اصدار یافته و قابل نقض است.

۴ـ باتوجه به اینکه اشتغال به تحصیل کارکنان با اصل استمرار ساعات اداره و ارائه خدمات عمومی به صورت تمام وقت منافات دارد و «قانون ممنوعیت تحصیل کارگزاران در ساعات اداری» نیز بر همین مبنا به تصویب رسیده است،بنابراین تعیین شرط عدم اشتغال داوطلبان خدمت در سازمان منطبق با قوانین و مقررات و در جهت حفظ مصالح و منافع عمومی بوده است و لذا دادنامه شعبه ۲۲ دیوان در حقیقت قانون مذکور را نادیده انگاشته و برخلاف آن اقدام به صدور حکم نموده است.

۵ـ این سازمان با توجه به بند ۲ آگهی استخدامی و به موجب بند ۲ آگهی در قسمت تذکرات آگهی مذکور «در هر مرحله از مراحل مربوط به آزمون چنانچه خلاف اطلاعات اعلام شده محرز گردد، داوطلب از انجام مراحل بعدی محروم خواهد شد» در بکارگیری نامبرده و انعقاد قرارداد با وی متعسر بوده است.

۶ـ شعب ۴ و ۲۷ دیوان عدالت اداری نیز در خصوص موضوع مشابه که اتفاقاً مربوط به دو تن از داوطلبان استخدام در این سازمان و از همان شهرستان کرمانشاه، محل اقامت شاکی دادنامه شعبه ۲۲ دیوان بوده‌اند، به درستی و مطابق قوانین و مقررات بر اقدامات این سازمان در خصوص تعیین شرایط بکارگیری نیرو از جمله عدم اشتغال متقاضیان به تحصیل، صحه گذارده اند و اقدام به صدور حکم بر رد شکایت شاکیان نموده‌اند. بنابراین دادنامه صادره از شعبه ۲۲ دیوان در رابطه با موضوع مبحوث عنه، با دادنامه‌های صادره از شعب فوق‌الذکر مغایرت داشته و از این رو نقض آن استدعا می‌گردد.

گردش‌کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

  الف: شعبه ۴ و ۲۷ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده‌های شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۴۴۰۳ و ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۳۰۵۲ با موضوع دادخواستهای  خانم مرضیه سلیمانی و آقای محمدمهدی سلیمانی جدیدی به طرفیت اداره کل تأمین اجتماعی استان کرمانشاه و به خواسته الزام طرف شکایت به استخدام در آزمون استخدامی به موجب دادنامه‌های شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۰۴۰۰۹۰۷ـ۱۲/۴/۱۳۹۲ و ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۱۹۸۷ـ۳/۸/۱۳۹۱ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده اند:

نظر به اینکه طبق بند ۲ از قسمت ۶ شرایط اختصاصی مندرج در آگهی استخدامی عدم اشتغال به تحصیل یکی از شرایط استخدام ذکر شده است شاکی در هنگام ثبت نام با مدرک تحصیلی دیپلم در آزمون شرکت نموده در حالی که دانشجوی دانشگاه پیام نور کرمانشاه بوده است به استناد بند ۲ از قسمت تذکرات آگهی استخدامی که مقرر داشته در هر مرحله از مراحل مربوط به آزمون چنانچه خلاف اطلاعات اعلام شده محرز گردد داوطلب از انجام مراحل بعدی محروم خواهد شد و با عنایت به اینکه به شرح دادخواست تقدیمی شاکی نیز اقرار به این امر دارد لذا با شرایط موصوف به لحاظ اینکه تخلفی از قوانین و مقررات بر اقدام اداره مشتکی عنه در مانحن فیه مشهود و ملحوظ نمی‌گردد در نتیجه شکایت شاکی غیر وارد تشخیص حکم به رد آن صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی است.

ب: شعبه ۲۲ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۰۴۴۰۳ با موضوع دادخواست خانم مریم تیربند به طرفیت سازمان تأمین اجتماعی استان کرمانشاه و به خواسته الزام طرف شکایت به استخدام در آزمون استخدامی به موجب دادنامه شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۲۲۰۰۱۲۲ ـ ۳/۲/۱۳۹۲ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

چون شاکی با گذران شرایط قانونی و پذیرش در آزمون علمی دارای موجبات جذب و استخدام مطابق آگهی استخدامی می‌باشد و ممانعت از حق مذکور در این خصوص وجه قانونی ندارد لذا در اجرای مواد ۱۳ و ۱۴ قانون دیوان عدالت اداری مصوب ۱۳۸۵ ضمن صدور حکم به ورود شکایت مشتکی عنه را مکلف به جذب و استخدام شاکی به صورت قرارداد انجام کار معین می‌نماید. این رأی وفق ماده ۷ قانون اخیرالذکر قطعی بوده و مطابق ماده ۳۴ همان قانون بلافاصله پس از ابلاغ لازم‌الاجراء می‌باشد.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۷/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

اولاً: تعارض در آراء محرز است.

ثانیاً: نظر به اینکه مطابق ماده ۱۱۷ قانون مدیریت خدمات کشوری، سازمان تأمین اجتماعی به عنوان نهاد عمومی غیردولتی از شمول مقررات این قانون مستثنی شده است و آیین‌نامه استخدامی سازمان مذکور حاکمیت دارد و از طرفی در بند ۲ـ۶ آگهی به کارگیری نیرو در سازمان تأمین اجتماعی، عدم اشتغال به تحصیل و نداشتن مدرک تحصیلی بالاتر از مقطع تحصیلی مورد تقاضا به هنگام ثبت‌نام الزامی اعلام شده است و در بند ۲ تذکرات آگهی مذکور مقرر شده است که در هر مرحله از مراحل مربوط به آزمون خلاف اطلاعات اعلام شده محرز گردد، داوطلب از انجام مراحل بعدی محروم خواهد شد، بنابراین چون شاکیان پرونده‌های موضوع تعارض منطبق با مفاد آگهی استخدام رفتار نکرده‌اند و حکم بند ۲ تذکرات آگهی به کارگیری نیرو در سازمان تأمین اجتماعی بر وضعیت آنها حاکم می‌شود، آرای شعب ۲۷ و ۴ دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه‌های شماره ۹۲۰۹۹۷۰۹۰۰۴۰۰۹۰۷ ـ ۱۲/۴/۱۳۹۲ و ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۲۷۰۱۹۸۷ ـ ۳/۸/۱۳۹۱ که بر رد شکایت صادر شده صحیح و موافق مقررات تشخیص شد. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۵۰۶ مورخ ۱۳۹۶/۵/۳۱هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۵۰۶ مورخ ۱۳۹۶/۵/۳۱هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: ممنوعیتِ انعقاد قرارداد کار موقت زیر یک‌سال در کارهای با طبیعت مستمر، مغایر با قانون است

تاریخ دادنامه: ۳۱/۵/۱۳۹۶        شماره دادنامه: ۵۰۶       کلاسه پرونده: ۹۴/۶۱۹

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: شرکت زرنشان زرند با وکالت خانمها کافیه نظیری و الهام اهردهی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره (۴۰) روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به شماره ۴۹۲۰۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۴

گردش‌کار:

خانم‌ها کافیه نظیری و الهام اهردهی به وکالت از شرکت زرنشان زرند به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره (۴۰) روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به شماره ۴۹۲۰۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۴ را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که:

«ریاست محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام به استحضار می‌رساند: معاون روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی دستورالعملی تحت عنوان «دستورالعمل شماره ۴۰ روابط کار» به شماره ۴۹۲۰۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۴ صادر نموده که مبتنی بر این است:

ماده ۱ـ از تاریخ ابلاغ این دستورالعمل و به استناد اصل دائمی بودن قرارداد کار در کارهای با ماهیت مستمر، مستنبط از ماده ۷ قانون کار، انعقاد قرارداد کار مدت موقت زیر یکسال در کارهای ماهیتاً مستمر مشروط به بقای کارگاه و کار، ممنوع است و کارفرمایان مکلف هستند در صورت انعقاد قرارداد مدت موقت، قرارداد مزبور را حداقل به مدت یکسال منعقد نمایند.

ماده۲ـ چنانچه قراردادی کمتر از یکسال منعقد شود، با لحاظ شرایط مذکور در ماده (۱) در حکم قرارداد یک ساله محسوب خواهد شد.

اینک نظر به اینکه به دلایل زیر این دستورالعمل در مغایرت آشکار با قانون کار و قانون رفع برخی از موانع تولید و رأی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره ۱۷۹ـ ۱۲/۸/۱۳۷۵ بوده و نتیجه اجرای آن تخلف در اجرای قوانین و مقررات و رأی هیأت عمومی مزبور می‌باشد، لذا مستنداً به بند ۱ ماده ۱۲ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال دستورالعمل مزبور مورد استدعاست.

۱ـ در دستورالعمل شماره ۴۰ مزبور، با استنباط ناصحیح از ماده ۷ قانون کار، دائمی بودن قرارداد را در قراردادهای کار با ماهیت مستمر به عنوان یک اصل قرار داده و بر مبنای آن انعقاد قرارداد کار برای کمتر از یکسال را ممنوع اعلام کرده است و حال آن که در ماده ۷ قانون کار، در تعریف قرارداد کار صراحتاً «مدت موقت» مورد تأیید قرار گرفته است و سپس وفق تبصره ۲ آن در کارهای با طبیعت مستمر، تنها در صورتی که «مدت» در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دائمی تلقی می‌گردد. که مفهوم مخالف آن این است که در کارهایی که ماهیتاً جنبه مستمر دارند، اگر در قرارداد کار «مدت» ذکر گردد، قرارداد «موقت» محسوب خواهد شد. به این ترتیب قانون کار اجازه داده است که قرارداد کار موقت با کارگران منعقد گردد و هرگز محدودیت یا سقفی برای مدت قرارداد، قائل نشده که کمتر یا بیشتر از آن، موجب عدم اعتبار قرارداد و یا تعیین مدت مشخص برای قرارداد، برخلاف مدت مذکور در قرارداد باشد. به عبارت دیگر دستورالعمل شماره ۴۰ مورد نظر که کارفرمایان را مکلف به انعقاد قرارداد به مدت حداقل یک سال نموده و در فراز بعدی، حتی فراتر از این تکلیف، قراردادهای کمتر از یکسال را در حکم قرارداد یکساله محسوب نموده است، و در واقع اعتبار قرارداد کمتر از یکسال را خدشه‌دار نموده و اراده طرفین را در تنظیم آن بی‌اعتبار نموده است، در مغایرت آشکار با ماده ۷ قانون کار و تبصره ۲ آن می‌باشد.

۲ـ در هیچ یک از مواد قانون کار و بویژه در موادی که به قراردادهای کار موقت اشاره صریح یا ضمنی گردیده است، هرگز مدت مشخص و معینی تعیین نشده است و قراردادهای کار موقت با هر مدت که مورد نظر طرفین قرارداد باشد، معتبر تلقی گردیده است که در چند مورد به آنها اشاره می‌شود:

۱ـ۲ـ بند «و» ماده ۱۰ قانون کار که تعیین مدت قرارداد را (بدون تعیین سقف یا محدودیت) از موارد ضروری در تنظیم قرارداد کار دانسته است.

۲ـ۲ـ بند «د» ماده ۲۱ قانون کار که انقضاء مدت را در قراردادهای کار با مدت موقت، یکی از طرق خاتمه قرارداد کار شناخته است. که در این ماده نیز به محدودیت سقف قرارداد کار (یکساله بودن) اشاره ای نشده است.

۳ـ۲ـ ماده ۲۴ قانون کار که پرداخت مزایای پایان کار (سنوات خدمت) را تنها برای مواردی که کارگر با قرارداد کار موقت، یکسال یا بیشتر به کار اشتغال داشته و برای هر سال سابقه، اعم از متوالی و متناوب، «یک ماه» حقوق تعیین نموده است، دلالت صریح دیگری بر مغایرت بین و آشکار دستورالعمل شماره ۴۰ با قانون دارد زیرا ماده مزبور با پیش‌بینی قرارداد کار برای یکسال یا بیشتر و استحقاق کارگر در این حالت برای دریافت مزایای پایان کار، در واقع قرارداد کار برای کمتر از یکسال را نیز تأیید و تنفیذ نموده لکن چنین کارگری را مستحق دریافت مزایای پایان کار ندانسته است.

۳ـ از سوی دیگر به  منظور پایمال نشدن حقوق حقه کارگرانی که قرارداد کار برای کمتر از یکسال دارند، قانون رفع برخی از موانع تولید مصوب سال ۱۳۸۷ که مجدداً در اردیبهشت ماه سال ۱۳۹۴ تمدید گردید، در ماده ۸ قانون مزبور مصوب سال ۱۳۸۷ و ماده ۴۱ همان قانون مصوب سال ۱۳۹۴، در رابطه با اصلاحات مربوط به قانون کار، در تبصره ۴ مواد مزبور، کارفرمایان را موظف نموده است که به کارگران با قرارداد موقت به نسبت مدت کارکرد، مزایای قانونی پایان کار را به مأخذ هر سال «یک ماه» آخرین مزد پرداخت نمایند. به این ترتیب دستورالعمل شماره ۴۰ با قانون رفع برخی از موانع تولید نیز در تعارض آشکار می‌باشد، زیرا اگر طبق این دستورالعمل، قرارداد کار کمتر از یکسال معتبر نبوده و عملاً از دیدگاه مقام صادرکننده این دستورالعمل، قرارداد کار کمتر از یکسال باید تا یکسال ادامه یابد، قانون رفع برخی از موانع تولید که پرداخت مزایای پایان کار (بازخرید خدمت) را برای کارگران قراردادی با کمتر از یکسال نیز پیش‌بینی و مبلغ آن را متناسب با مدت کارکرد تعیین نموده است، سالبه به انتفاء موضوع بوده و محملی نمی یافت وگرنه در واقع قانونگذار با تصویب قانون مزبور عمل لغو نموده است که عمل لغو از قانونگذار بعید است.

۴ـ همچنین در خصوص مغایرت دستورالعمل مزبور با دادنامه شماره ۱۷۹ ـ ۱۲/۸/۱۳۷۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نیز معروض می‌دارد که همان گونه که هیأت دیوان عدالت اداری اشراف دارند، دادنامه مزبور متعاقب شکایتی با موضوع درخواست ابطال بخشنامه ۳۵۷۲۲/ن ـ ۱۵/۲/۱۳۷۳ اداره کل نظارت و تنظیم روابط کار و امور اجتماعی، صادر گردید، که بخشنامه مزبور مبتنی بر این بود «در صورت تمدید مدت قراردادهای کار مدت معین برای مدت معین دیگر، قرارداد کار نامحدود و یا به عبارت دیگر مستمر نخواهد بود.» این دادنامه فوق‌الذکر هیأت عمومی با این استدلال که مستفاد از مفهوم مخالف تبصره ۲ ماده ۷ قانون کار سال ۱۳۶۹ این است که در صورت ذکر مدت در قرارداد کار، قرارداد تنظیمی موقت و غیر دائمی خواهد بود، دستورالعمل مورد اعتراض را خلاف قانون تشخیص ندادند. بنابراین دادنامه صادره از هیأت عمومی نیز که دستورالعمل مربوط به تمدید قراردادهای کار را (بدون اینکه برای مدت هر قرارداد سقفی یا مدت معینی تعیین شده باشد) پذیرفته است و اگر بنا بود که مدت مشخصی (حداقل یک سال بنا به دستورالعمل شماره ۴۰) در قرارداد کار ذکر شود تا آن قرارداد معتبر باشد، یقیناً از دید تیزبین قضات دیوان عدالت اداری پنهان نمی‌ماند.

در خاتمه با عنایت به موارد پیش گفته که مغایرت دستورالعمل شماره ۴۰ روابط کار را با قانون کار و قانون رفع برخی از موانع تولید و رأی شماره ۱۷۹ـ ۱۲/۵/۱۳۷۵ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری اثبات می‌نماید، تقاضای ابطال دستورالعمل مزبور را استدعا نموده و اضافه می‌نماید که برخلاف آنچه که در مقدمه دستورالعمل مزبور آمده که صدور آن را به منظور ساماندهی قراردادهای کار مدت موقت و صیانت از نیروی کار و صیانت از بنگاههای اقتصادی اعلام نموده اند، به نظر می‌رسد که نتیجه اجرای چنین دستورالعملی دقیقاً معکوس بوده و نه تنها در قراردادهای کار با مدت موقت تشتت و ناهماهنگی ایجاد خواهد نمود بلکه در تداوم و تعالی فعالیتهای بنگاههای اقتصادی که بالطبع در صیانت و امنیت شغلی نیروی کار، عامل تعیین‌کننده می‌باشد نیز اثرات سوء و زیانباری خواهد گذارد.»

متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است:

«مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استان‌ها

سلام علیکم

به منظور ساماندهی قراردادهای کار مدت موقت و برای صیانت از نیروی کار که در نهایت صیانت از بنگاههای اقتصادی را نیز در بر دارد، این دستورالعمل برای اجرا ابلاغ می‌گردد. مقتضی است دستور فرمایید به طور دقیق مفاد این دستورالعمل رعایت شود.

ماده ۱ـ از تاریخ ابلاغ این دستورالعمل و به استناد اصل دائمی بودن قرارداد کار در کارهای با ماهیت مستمر، مستنبط از ماده (۷) قانون کار، انعقاد قرارداد کار مدت موقت زیر یک سال در کارهای ماهیتاً مستمر مشروط به بقای کارگاه و کار، ممنوع است و کارفرمایان مکلف هستند در صورت انعقاد قرارداد مدت موقت، قرارداد مزبور را حداقل به مدت یک سال منعقد نمایند.

ماده ۲ـ چنانچه قراردادی کمتر از یک سال منعقد شود، با لحاظ شرایط مذکور در ماده (۱) در حکم قرارداد یک ساله محسوب خواهد شد.

ماده ۳ـ مدیران کل تعاون، کار و رفاه اجتماعی استان‌ها مکلف هستند بر اجرای مفاد این دستورالعمل نظارت نمایند.ـ معاون وزیر»

مدیرکل دفتر حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به موجب لایحه شماره ۱۶۴۴۰۳ـ۲۴/۸/۱۳۹۴، نامه شماره ۱۵۸۹۱۴ ـ ۱۷/۸/۱۳۹۴ اداره کل روابط کار و جبران خدمت وزارت مذکور را ارسال کرده است که متن آن به قرار زیر است:

«جناب آقای ولی پور

مدیرکل محترم حقوقی

با سلام و احترام

بازگشت به نامه شماره ۱۴۱۹۱۷ـ۲۱/۷/۱۳۹۴ در خصوص دادخواست خانم کافیه نظری به خواسته ابطال دستورالعمل شماره (۴۰) روابط کار به آگاهی می‌رسانم:

دستورالعمل مزبور با توجه به دستور معاون روابط کار هامش نامه شماره ۳۱۰ـ ۱۵۴۵۸ ـ ۲۵/۳/۱۳۹۴ آقای محسن خلیلی عراقی رئیس هیأت مدیره کانون عالی انجمنهای صنفی کارفرمایی ایران لغو گردیده است، لذا دادخواست خواهان سالبه به انتفاء موضوع می‌باشد و در نتیجه تقاضای رد شکایت خواهان را دارم. خواهشمندم دستور فرمایید موضوع به دیوان عدالت اداری منعکس گردد.»

متن نامه شماره ۳۱۰ـ ۱۵۴۵۸ـ ۲۵/۳/۱۳۹۴ رئیس هیأت مدیره کانون عالی انجمنهای صنفی کارفرمایی ایران به قرار زیر است:

«جناب آقای مهندس هفده تن

معاون محترم روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی

با سلام و احترام

به استحضار می‌رساند: حفظ اشتغال موجود و امنیت شغلی کارگران شریف از موارد بسیار مهمی است که این کانون عالی نیز سعی می‌نماید به هر نحو ممکن در جهت تحقق آنها همه گونه همکاری را به عمل آورد.

لذا چون به نظر می‌رسد اجرای مفاد دستورالعمل شماره (۴۰) روابط کار نیاز به بررسی بیشتر با حضور نمایندگان کارفرمایان و نمایندگان کارگران و مسئولین وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی دارد. تقاضا می‌نماید تا انجام جلسات مربوطه در این زمینه و حصول نتیجه قابل عمل، دستور فرمایید در صورت امکان فعلاً مفاد دستورالعمل اشاره شده اجرا نگردد.ـ ریاست هیأت مدیره»

معاون وزیر در هامش این نامه نوشته است که:

«مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی

با سلام

احتراماً، نظر به درخواست کانون عالی انجمنهای صنفی کارفرمایی ایران مبنی بر برگزاری جلسات کارشناسی بیشتر سه جانبه تا اجماع کامل شرکاء اجتماعی دولت پیرامون موضوع دستور فرمایید اجرای دستورالعمل شماره ۴۰ عجالتاً کان لم یکن و متوقف گردد. ـ معاون وزیر»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۳۱/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

از تبصره ۲ ماده ۷ قانون کار مصوب سال ۱۳۶۹ مبنی بر اینکه در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد در صورتی‌که مدتی در قرارداد ذکر نشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود، مستفاد می‌شود که در صورت ذکر مدت در قرارداد کار ولو آن که طبیعت آن جنبه مستمر داشته باشد، قرارداد کار موقت تلقی می‌شود، بنابراین احکام مقرر در دستورالعمل شماره ۴۰ روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی که انعقاد قرارداد کار موقت زیر یکسال در کارهای با طبیعت مستمر را ممنوع اعلام کرده و کارفرمایان را به انعقاد قرارداد حداقل یکساله تکلیف کرده است مغایر حکم تبصره ۲ ماده ۷ قانون کار است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۴۸۲ مورخ 24 / 05 / 1396 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۴۸۲ مورخ 24 / 05 / 1396 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

تأمین امنیت شغلی زنان پس از پایان مرخصی زایمان و در حین شیردهی اشاره به کارگران با  قرارداد دائم دارد و قابل توسعه به کارگران با قرارداد موقت نمی‌باشد

دادنامه: ۲۴/۵/۱۳۹۶        شماره دادنامه: ۴۸۲       کلاسه پرونده: ۹۴/۶۲۹

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای احسان امین‌فر

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی

گردش‌کار:

شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده‌اند که:

«ریاست و اعضاء محترم هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

پس از حمد خدا و درود بر محمد و خاندان پاکش با احترام به اطلاع می‌رساند جناب آقای اسماعیل ظریفی آزاد مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی طی دستورالعملی به شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ در مورد وضعیت اشتغال مادران کارگر. در ایام شیردهی (تا پایان دو سالگی فرزند) به شرح مندرج در دستورالعمل موصوف صادر و جهت اجرا توسط مراجع حل اختلاف کار (موضوع ماده ۱۵۷ قانون کار) به ادارات کل تعاون، کار و رفاه اجتماعی ابلاغ می‌نمایند از آنجا که این دستورالعمل با عنایت به موارد آتی‌الذکر خلاف موازین قانونی می‌باشد در جهت ابطال دستورالعمل موصوف جهات ادله و استنادات خود را معروض می‌دارم.

الف ـ ایراد شکلی

تکالیف و اختیارات مراجع حل اختلاف کار (موضوع ماده ۱۶۰،۱۵۷ قانون کار) در قانون کار تبیین شده است که بر این اساس مراجع مذکور دارای شخصیت مستقل بوده که در ادارات کار مستقر هستند و وفق ماده ۱۶۴ قانون اخیرالذکر مقررات مربوط به انتخاب اعضاء هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف و چگونگی تشکیل جلسات آن‌ها توسط شورای عالی کار تهیه و به تصویب وزیر خواهد رسید. علی ایحال تهیه دستورالعمل به جهت اجرا و اعمال آن توسط مراجع حل اختلاف (هیأت تشخیص و حل اختلاف) توسط مدیرکل فوق‌الاشاره و تهدید به مجازات در صورت عمل نکردن به دستورالعمل معترض عنه به شرحی که در بند ۶ آن ذکر گردیده بدون آن که این دستورالعمل مراحل قانونی و از جمله تصویب از جانب مراجع تنقیحی ذیصلاح و با اخد مصوبه از شورای عالی کار (در موارد مصرح قانونی) که با حضور نمایندگان، کارگران، کارفرمایان و دولت تشکیل جلسه و اتخاذ تصمیم می‌نماید ـ طی می‌نماید فاقد وجاهت قانونی و از حدود اختیارات مدیرکل مذکور خارج می‌باشد.

ب ـ دفاعیات ماهیتی

در صدر دستورالعمل معترض عنه به ۴ مورد استنادی اشاره شده که هر یک از موارد بشرح زیر قابل توضیح و ایراد است.

۱ـ بند ۳ سیاست‌های جمعیتی ابلاغی از سوی مقام معظم رهبری اشعار می‌دارد (اختصاص تسهیلات مناسب برای مادران بویژه در دوران بارداری و شیردهی و پوشش بیمه‌ای هزینه‌های زایمان، درمان ناباروری مردان و زنان و تقویت نهادها و موسسات حمایتی ذی‌ربط) بدیهی است اختصاص تسهیلات مناسب مورد نظر در این بند هیچگاه به معنای عدول از قوانین موضوعه نیست آنچنان که در انتهای متن ابلاغی آمده است: «همچنین ضروری است با هماهنگی و تقسیم کار بین ارکان نظام و دستگاههای ذی‌ربط در این زمینه اقدامات لازم با دقت، سرعت و قوت صورت می‌گیرد» این نکته نشان از توجه ایشان به انجام اقدامات مقتضی به صورت قانونی و در مجرای قانونی بوده است و در غیر این صورت بنا به صلاحدید معظم له ایشان در غالب [قالب] حکم حکومتی دستورات لازم را صادر می‌نمودند و پرواضح است که مناسب نیست بخشی از قوه مجریه بنا به تفسیر و تاویل خود از موضوع نسبت به قانونگذاری که در صلاحیت قوه مقننه است اقدام نماید.

۲ـ بند ۳ بخشنامه شماره ۳۸۶۱۳ـ ۳۱/۲/۱۳۹۳ وزیرتعاون، کار و رفاه اجتماعی با موضوع اجرای سیاست‌های جمعیتی مقام معظم رهبری اشعار می‌دارد: «هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف در این زمینه موظف هستند در چارچوب مقررات قانون کار اجازه اخراج پس از بازگشت از مرخصی زایمان را ندهند» در این بند از بخشنامه صادره صرفاً بر اجرای صحیح قانون کار تأکید شده و هیچگونه شرایط جدیدی خارج از قانون کار و مقررات آن وضع نشده است.

۳ـ تبصره ۲ ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیرمادر مصوب ۱۳۷۴ اشعار می‌دارد «امنیت شغلی مادران پس از مرخصی زایمان و در حین شیردهی باید تأمین شود» بدیهی است این امر به معنای ایجاد اشتغال برای مادران فاقد قرارداد کار یا مادرانی که قرارداد کارشان به هر نحو خاتمه یافته است، نیست، بلکه با فرض وجود رابطه شغلی و انعقاد رابطه کاری ایشان در کارگاه، این تبصره دائر بر تأمین امنیت شغلی آنان است و البته تفسیر این قانون در رد صلاحیت مجلس شورای اسلامی است.

۴ـ ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی قانون ترویج تغذیه با شیر مادر اصلاحی ۱۳۸۳ اشعار می‌دارد: «مادران مشمول این آیین‌نامه پس از پایان مرخصی زایمان و در دوران شیردهی باید در کار قبلی خود اشتغال یابند. در این دوران نقل و انتقالها ممنوع است مگر اینکه خود متقاضی تغییر شغل یا نقل و انتقال باشند» این موضوع نیز به صراحت در تبصره یک ذیل ماده ۷۶ قانون کار مورد تأکید قرار گرفته است در این تبصره چنین آمده است: «پس از پایان مرخصی زایمان کارگر زن به کار سابق خود باز می‌گردد و این مدت با تأیید سازمان تأمین اجتماعی جزء سوابق خدمت وی محسوب می‌شود.» و نیازی به وضع مقررات جدید در این خصوص نیست در بخش پایانی توضیحات ابتدایی نامه فوق‌الذکر اعلام شده موارد چهارگانه مورد اشاره بر بند (د) ماده ۲۱ و مواد ۲۷ و ۱۶۵ قانون کار حکومت دارد. تا از این منظر احکام جدیدی وضع گردد. این در حالی است که از موارد ۶ گانه استنادی ایشان صرفاً یک مورد قانون مصوب بوده و آن هم فاقد مغایرت با مفاد قانون کار است تا بتوان به استناد قانون لاحق مقررات قانون سابق را نقض نمود و دیگر موارد استنادی همچون بخشنامه‌های صادره از سوی وزیر کار و آیین‌نامه‌ها در غالب [قالب] قانون عملیاتی نگردیده تا بتوان با آن قانون را نسخ و یا تخصیص زد و چنین اقدامی از جانب مدیرکل مزبور فاقد وجاهت قانونی بر خلاف حدود اختیارات ایشان می‌باشد.

بند ۱ و ۲ دستورالعمل معترض عنه ناقض اختیارات و موارد مصرح در مواد ۲۷ و ۱۵۷ قانون کار بدون هرگونه استدلال متقن قانونی می‌باشد مضافاً بر اینکه ایجاد مصونیت غیر قابل خدشه برای هر یک از آحاد جامعه بر خلاف موازین و بدیهیات اصول حقوقی می‌باشد. در خاتمه لازم به ذکر است ایجاد شرایط مورد نظر مدیرکل محترم روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی که البته با انگیزه مثبت حمایت از مادران انجام شده است عملاً نتیجه‌ای معکوس خواهد داشت و باعث حذف تدریجی کارگران زن از محیط‌های کار و تولید خواهد شد و در فرض بقای حضور ایشان در محیط کار موجب افزایش هزینه‌های تولید و کاهش انگیزه در سرمایه‌گذاری بویژه در بخشهایی که وابسته به نیروی کار زنان است خواهد شد، زیرا کارفرمایان ترجیح خواهند داد به جای درگیر شدن با چنین مقررات و بخشنامه‌های متنوع و البته مغایر با قانون کار و حل مسأله، اصل مسأله که همان حضور نیروی زن در محیط کار است را پاک نمایند و از همه مهمتر این دستورالعمل به عنوان مستندی در دست سازمان تأمین اجتماعی قرار گرفته که از برقراری حقوق بیمه بیکاری زنان کارگر شیرده که پس از پایان مرخصی زایمان قادر به ادامه کار نیستند با این بهانه که بر اساس این دستورالعمل اخراج آن‌ها موجه نمی‌باشد خودداری نماید و موجبات نارضایتی مادران را فراهم نموده و با این وصف چنین دستورالعملی علاوه بر اینکه خلاف موازین قانونی و ناقض استقلال مراجع حل اختلاف کار بوده با عنایت به موارد اخیر الذکر بر خلاف سیاست‌های جمعیتی ابلاغی از جانب مقام معظم رهبری (مدظله العالی) نیز می‌باشد.

لذا با عنایت به مراتب مذکور و اینکه اجرای این دستورالعمل حقوق حقه کارفرمایان و حتی کارگران این قشر زحمت کش و آسیب پذیر جامعه و امنیت شغلی و نتیجتاً جامعه کار و تولید و پایداری تولیدو حفظ اشتغال را هدف قرار می‌دهد مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ۲۵/۳/۱۳۹۲ ابطال کل دستورالعمل اداری معترض عنه و توجهاً به اینکه اجرای دستوالعمل یاد شده آسیب غیر قابل جبران فراوانی به قشر هدف وارد و متعسر خواهد کرد مستند به مواد ۳۵، ۳۴ و ۳۶ قانون اخیرالذکر صدور دستور موقت بر توقف اجرای دستورالعمل مذکور از مقام تحت استدعاست.»

متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است:

«مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استان‌ها

با سلام و احترام

با عنایت به بند (۲) سیاست‌های جمعیتی ابلاغی مقام معظم رهبری و بند (۳) بخشنامه شماره ۳۸۶۱۳ ـ ۳۱/۲/۱۳۹۳ مقام عالی وزارت با اجرای سیاست‌های جمعیتی مذکور و در راستای اجرای تبصره ۲ ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر مصوب ۱۳۷۴ مبنی بر تأمین امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و در حین شیردهی و ماده ۵ آیین‌نامه اجرایی قانون ترویج تغذیه با شیر مادر اصلاحی سال ۱۳۸۳ که تغییر شغل و نقل و انتقال مادران در ایام شیردهی را جز با رضایت خودشان ممنوع دانسته است و با توجه به حکومت این مواد بر بند (د) ماده (۲۱) و مواد (۲۷) و (۱۶۵) قانون کار اعلام می‌دارم:

۱ـ اخراج زنان کارگر در ایام مرخصی زایمان و دوران شیردهی (تا پایان دوسالگی کودک) به هر عنوان ممنوع است.

۲ـ در خصوص زنان کارگر دارای قرارداد کار موقت شاغل در کارهای ماهیتاً مستمر چنانچه تاریخ انعقاد قرارداد کار مدت موقت با ایام مرخصی زایمان و دوران شیردهی وی تلاقی یابد تاریخ خاتمه قرارداد کار به پس از ایام شیردهی انتقال خواهد یافت به عبارت دیگر مدت قرارداد این قبیل کارگران تا میزان باقیمانده از ایام شیردهی افزایش خواهد یافت.

۳ـ در خصوص زنان کارگر دارای قرارداد کار موقت شاغل در کارهای ماهیتاً غیرمستمر چنانچه تاریخ اتمام قرارداد کار مدت موقت یا کار معین با ایام مرخصی زایمان یا دوران شیردهی تلاقی یابد در ایام شیردهی مادام که کار باقی است قرارداد خاتمه نخواهد یافت.

۴ـ در رابطه سه سویه کار موضوع ماده (۱۳) قانون کار، حتی در صورت تغییر پیمانکار در ایام مرخصی زایمان و شیردهی، فسخ یا خاتمه قرارداد کار کارگر زن مجوزی ندارد و با بقای کار و کارگاه کارفرمای اصلی و پیمانکار جدید مکلف به ادامه کار کارگر زن تا پایان دوران شیردهی خواهند بود.

۵ ـ تغییر شغل و نقل و انتقال زنان کارگر به هر عنوان در ایام شیردهی جز با رضایت خودشان ممنوع است.

۶ ـ عدم‌توجه به مراتب فوق تخلف از تکالیف قانونی و مستوجب مجازات انتظامی است.

خواهشمندم دستور فرمایید مفاد این نامه به نحو مقتضی و بلافاصله پس از ابلاغ به آگاهی همه کارشناسان و کارکنان ذی‌ربط و اعضای مراجع حل اختلاف کار رسانده شود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی با ارسال لایحه شماره ۱۸۲۳۸۸ـ ۱۸/۹/۱۳۹۴ توضیح داده است که:

«با سلام و احترام

بازگشت به نامه شماره ۱۴۲۴۱۰ ـ ۲۲/۷/۱۳۹۴ در خصوص ابلاغیه دفتر هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره کلاسه ۹۴/۶۲۹ ـ ۲۵/۶/۱۳۹۴ مربوط به دادخواست آقای احسان امین‌فر به طرفیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در خصوص ابطال نامه شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ اداره کل روابط کار و جبران خدمت که در تاریخ ۱۴/۷/۱۳۹۴ به این اداره کل ابلاغ شده است پاسخ این اداره کل به شرح ذیل ارسال می‌گردد. خواهشمندم دستور فرمایید پاسخ ذیل عیناً به مرجع مذکور منعکس گردد:

نامه شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۹۳ را از چهار بعد می‌توان مورد بررسی قرار داد و از آن دفاع کرد:

اول ـ از منظر سیاست‌گذاری:

نگرانی‌ها از کاهش رشد جمعیت و پیر شدن جمعیت کشور در سالهای آتی افزایش یافته است، به گونه‌ای که اخیراً مقام معظم رهبری نیز در سخنان خود به این نگرانی‌ها اشاره کرده‌اند و خواستار تغییر سیاست‌های جمعیتی در کشور شده‌اند. اگر روند رشد جمعیت به همین ترتیب ادامه یابد در ۸۰ سال آینده ایران جمعیت ۳۱  میلیونی را تجربه خواهد کرد که ۴۷ درصد آن را افراد سالمند بالای ۶۰ سال در بر می‌گیرد، این در حالی است که در خاورمیانه کشورهای عربستان و قطر دارای بیشترین رشد جمعیتی در میان سایر کشورهای منطقه هستند.

روند کاهشی جمعیت خطرهای سیاسی، امنیتی و اقتصادی قابل توجهی را برای کشور ایجاد خواهد کرد که از مهمترین آن‌ها می‌توان به تأثیر نامطلوب آن در آینده نیروهای مسلح کشور، وجهه شیعی بودن جمهوری اسلامی ایران و نیز کاهش نیروی کار کشور و نیاز به ورود نیروی کار اشاره کرد.

موضوع افزایش هدفمند زاد و ولد که به عنوان نیاز جدی جامعه و هدفگذاری توسعه آینده کشور از سوی رهبر معظم انقلاب بیان شده نیاز به بسترسازی موثر، برقراری حمایتهای قانونی و تدابیر تشویقی از سوی مسئولان برای زنان به ویژه شاغلان این قشر دارد.

از جمله موانعی که تحقیقات و بررسیهای به عمل آمده به عنوان علل گریز زنان جوان شاغل از فرزندآوری نشان می‌دهد عدم وجود امنیت شغلی (از دست دادن شغل) در دوران بارداری و پس از آن یعنی ایام شیردهی نوزاد می‌باشد.

بند ۳ سیاست‌های جمعیتی ابلاغی مقام معظم رهبری نیز در راستای اهمیت مقوله جمعیت در اقتدار ملی و پویندگی، بالندگی و جوانی جمعیت کشور، ارکان نظام و دستگاههای ذیربط را مکلف ساخته‌اند تا تسهیلات مناسب را برای مادران به ویژه در دوران بارداری و شیردهی فراهم آورند. بنابراین از منظر سیاستی حمایت از زنان شاغل در ایام بارداری و شیردهی ضروری به نظر می‌رسد. مسلماً تنها مرجع صاحب صلاحیت در این خصوص که نه تنها مجاز به انجام این کار است بلکه مکلف به اجرا نمودن مقررات مختلف در زمینه کار است وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی است که بر اساس سلسله مراتب اداری و تفویض امور به معاونت روابط کار و اداره کل تعاون، کار و رفاه اجتماعی واگذار شده است.

در اینجا ذکر این نکته را ضروری می‌دانم که وزارت متبوع که وظایف خود را از طریق معاونتها و در نهایت ادارات کل به اجرا می‌رساند حق و تکلیف صدور دستورالعمل هایی را دارد که در صدد تبیین قوانین و مقررات در راستای ایجاد وحدت رویه در مراجع حل اختلاف (بیان شیوه اجرای قوانین و مقررات) و یا به منظور حسن اجرا و تنظیم امور داخلی است. بررسی حقوقی این دستورالعمل که ذیلاً به تفصیل خواهد آمد نشان می‌دهد مفاد این دستورالعمل صرفاً تبیین مقررات قانونی مربوط است و به منظور ایجاد وحدت رویه در مراجع صادر گردیده است چنانچه این امر به عنوان یکی از وظایف اصلی این اداره کل نیز پیش‌بینی شده است.

دوم ـ از منظر اخلاقی و اجتماعی:

ایجاد و حفظ امنیت روانی مادر در ایام بارداری و شیردهی نقش مهمی در سلامت روانی کودک و در نهایت سلامت روانی خانواده و جامعه دارد. با توجه به اهمیت و تأثیر بسیار زیاد دوران جنینی و شیرخوارگی در کل زندگی فرد و اینکه این ایام به صورت مستقیم تحت‌الشعاع آرامش روحی ـ روانی مادر قرار می‌گیرد لذا حمایت از مادر در این ایام در راستای حمایت از خانواده و در نهایت سلامت روانی جامعه ضرورت می‌یابد.

ایجاد امنیت شغلی مادر از منظر انسانی و فرهنگی نیز امری کاملاً بدیهی است. در فرهنگی که برای کودک تازه به دنیا آمده و مادرش چشم روشنی می‌برند عدم تمدید قرارداد کار زنی که فرزندی شیرخواره دارد و در خطر انداختن زندگی مادی و روانی وی عملی غیر اخلاقی و غیر انسانی است.

سوم ـ از بعد بین‌المللی:

از جمله مطالبات همیشگی سازمان بین‌المللی کار از جمهوری اسلامی ایران حمایت از مادران شاغل است و مسلما این نامه می‌تواند به عنوان یکی از اقدامات مثبت جمهوری اسلامی ایران در این راستا محسوب شود و به عنوان برگ سبزی در دفتر جمهوری اسلامی به یادگار خواهد ماند.

چهارم ـ از منظر حقوقی:

۱ـ به موجب تبصره ۲ ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی مصوب ۲۷/۱۲/۱۳۷۴ «امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و شیردهی باید تأمین شود.» این ماده با توجه به اختصاص حکم آن به مادران در ایام مرخصی زایمان و شیردهی حکمی خاص محسوب می‌شود.

۲ـ قانون کار مصوب ۱۳۶۹ با دیدگاه حمایتی خود در صدد برقراری امنیت شغلی برای تمامی کارگران است لیکن دو امر برقراری این امنیت را دشوار ساخته است: اول ـ قراردادهای موقت موضوع تبصره ۲ ماده ۷ و ماده ۲۵ قانون کار که با گسترش روز افزون و غیرمنطقی خود امنیت شغلی کارگران را به شدت به مخاطره انداخته است و دوم ـ اخراج کارگر موضوع مواد (۲۷) و (۱۶۵) قانون کار با توجه به اینکه به موجب مواد (۵) و (۱۸۸) قانون کار این قانون تمامی کارگران را تحت پوشش خود قرار می‌دهد قانونی عام و مطلق محسوب می‌شود.

۳ـ با توجه به اینکه حکم خاص لاحق مخصص عام سابق است لذا حکم عام قانون کار به موجب حکم خاص قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردهی تخصیص می‌یابد و در نتیجه امکان اخراج کارگر زنی که در ایام شیردهی به سر می‌برد از بین می‌رود و قرارداد موقت این کارگران که امنیت شغلی آنان را به خطر می‌اندازد تا پایان ایام تمدید شده محسوب می‌شود ضمن اینکه جنبه حمایتی هر چه بیشتر این قانون موجب می‌شود که بر قانون کار حاکم گردد.

۴ـ در خصوص قراردادهای موقت توجه به موارد ذیل ضروری است:

الف ـ در قانون کار با توجه به روح حمایتی این قانون و توجه به مواد مختلف آن از جمله تبصره ۲ ماده (۷) اصل بر دائمی بودن قراردادهای کار در کارهای با ماهیت مستمر است.

ب ـ بررسیهای به عمل آمده حاکی از آن است که در اکثر موارد کارفرمایان قرارداد خود را با کارگران به طور مرتب و متوالی تمدید می‌نمایند. چنانچه مثلاً کارگری به مدت ده سال قراردادش تمدید می‌گردد این امر نشان می‌دهد که قصد و اراده اصلی طرفین دائمی بودن قرارداد است لیکن کارفرما به منظور رهایی خود از مسئولیتهای مندرج در قانون کار قرارداد را به صورت موقت منعقد می‌نماید. در واقع در حال حاضر قراردادهای موقت تبدیل به وسیله‌ای برای دور زدن قانون کار شده است تا کارفرما بتواند با اعمال هر تغییری در مزد و شرایط کار کارگر و تهدید وی به عدم تمدید قرارداد کار کنترل این رابطه را در دست بگیرد.

ج ـ پس صرف نظر از تخصیص فوق‌الاشاره، تمدید مدت قرارداد مدت موقت تا پایان ایام شیردهی کارگر امری موافق اصل می‌باشد، زیرا در قریب به اتفاق موارد علت عدم تمدید قرارداد با چنین بانوانی بچه‌دار بودن آنان است، امری که در غیر این حالت روی نمی داد.

مسلماً مواردی که مقتضای کار با موقت بودن قرارداد ملازمه دارد موضوع نامه مورد شکایت سالبه به انتفاء موضوع است. در جایی که هم قصد واقعی کارگر موقت بودن قرارداد است خود وی می‌تواند به قرارداد خاتمه دهد و نامه موضوع دادخواست مانعی در این خصوص محسوب نمی‌شود.

۵ـ محروم شدن زنان کارگری که به تازگی صاحب فرزند شده‌اند از بیمه بیکاری امر حقی است که از آن استفاده باطل می‌شود.

بیمه بیکاری در صدد حمایت از افرادی است که به طور غیر ارادی بیکار شده‌اند و کسانی که خود به میل و اراده خود حاضر به انجام کار نیستند مسلماً از دایره این حمایت خارج هستند. هیچ نظام حقوقی در هیچ جای دنیا برقراری بیمه بیکاری برای کسی که خود با میل و اراده خود حاضر به کار نیست را مجاز نمی شمارد. بنابراین زنی که با میل و اراده خود از انجام کار خودداری می‌کند مشمول دریافت حمایتهای قانون بیمه بیکاری نخواهد بود.

در واقع مخالفان این نامه که برای توجیه نظرات خود به محرومیت این زنان از بیمه بیکاری استناد می جویند در واقع به دنبال راهی برای قانونی کردن راهکارهای دور زدن به قانون هستند تا مبلغ بیمه بیکاری به جای آن که به صاحبان اصلی این حقوق یعنی بیکاران واقعی تعلق بگیرد که علیرغم داشتن کار و امنیت شغلی خود حاضر به انجام کار نیستند مسلماً برقراری هرگونه حمایت از زنان باردار و شیرده مورد تأیید این اداره کل و وزارتخانه است لیکن حمایتهای قانونی از محل قانونی و چنین حمایتهایی مسلماً نیازمند مصوبات مجلس شورای اسلامی است و خارج از حدود اختیارات وزارت متبوع می‌باشد. متذکر می گردم هر تصمیم کلان کشوری در کنار تأمین منفعت اکثریت به ناگزیر تبعاتی منفی برای قلیلی از افراد فراهم می‌آورد، سیاست جمعیتی اتخاذی نیز از این اصل کلی مستثنی نیست، لذا در این خصوص فدا نمودن منفعت اکثریت زنانی که به دنبال حفظ موقعیت شغلی خود پس از به دنیا آوردن فرزند هستند به خاطر منفعت قلیلی که در صدد ترک کار و استفاده از بیمه بیکاری می‌باشند منطقی به نظر نمی‌رسد.

در خاتمه درخواست دارم نماینده این اداره کل برای ادای توضیحات در محضر قضات هیأت عمومی دیوان عدالت اداری حاضر شود.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۲۴/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه در دستورالعمل مورد اعتراض ماده ۲۷ و بند (د) ماده ۲۱ و ماده ۱۶۵ قانون کار و تبصره ۲ ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوره شیردهی مصوب سال ۱۳۷۴ تفسیر شده و برای مراجع حل اختلاف کار ضابطه و قاعده ایجاد شده و تفسیر قانون از وظایف مقنن می‌باشد و ایجاد ضابطه و قاعده آمره در اجرای اصل ۱۳۸ قانون اساسی از وظایف وزراء پیش‌بینی شده است و در شرح وظایف ارائه شده از ناحیه معاونت روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی چنین وظیفه‌ای پیش‌بینی نشده در نتیجه صدور دستورالعمل مورد اعتراض توسط مرجع مصوب خارج از حدود اختیارات است و با توجه به اینکه در تبصره ۲ ماده ۳ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر مقرر شده است «امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و در حین شیردهی باید تأمین شود.» اشاره به کارگران با  قرارداد دائم دارد، زیرا در قرارداد مدت موقت با پایان مدت قرارداد، رابطه کارگری و کارفرمایی خاتمه می‌یابد و توسعه حکم قانونگذار و تمدید مدت اعتبار قراردادهای با مدت موقت تا پایان شیردهی بر خلاف بند (د) ماده ۲۱ قانون کار و همچنین در صورت احراز تقصیر و تخلف کارگر و موجه بودن اخراج، ممنوعیت اخراج زنان کارگر شیرده تا پایان دو سالگی بر خلاف مواد ۲۷ و ۱۶۵ قانون کار می‌باشد و از طرفی چون هیأت‌های حل اختلاف و تشخیص مرجع رسیدگی به اختلاف کارگر و کارفرما ناشی از اجرای قانون کار بوده که ایجاد صلاحیت اضافی و تهدید به مجازات انتظامی به شرح مفاد دستورالعمل مذکور بر خلاف موارد ۱۵۷ و ۱۶۴ قانون کار است، بنابراین دستورالعمل شماره ۴۹۵۱۷ ـ ۱۹/۳/۱۳۹۳ مدیرکل روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به علت خارج بودن از حدود اختیارات مرجع وضع آن و مغایرت با قانون با استناد به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

آیین‌نامه اجرایی بند (الف) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور مصوب 29 / 06 / 1396

آیین‌نامه اجرایی بند (الف) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور

مصوب 29 / 06 / 1396

هیأت وزیران در جلسه ۲۹/۶/۱۳۹۶ به پیشنهاد مشترک وزارت امور اقتصادی و دارایی، سازمان برنامه و بودجه کشور و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و به استناد بند (الف) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور و اصل یکصد و سی و هشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و در اجرای ماده (۲۷) قانون الحاق برخی مواد به قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت (۲) ـ مصوب ۱۳۹۳ـ و بند (ب) ماده (۳۴) قانون احکام دایمی برنامه­‌های توسعه کشور ـ مصوب۱۳۹۵ـ ، آیین نامه اجرایی بند یادشده را به شرح زیر تصویب کرد:

ماده۱ـ در این آیین‌نامه اصطلاحات زیر در معانی مشروح مربوط به‌کار می‌روند:

۱ـ طرح: طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه‌ای از بخش دولتی یا یک یا چند پروژه ذیل آن که در راستای هدف اصلی طرح به صورت وابسته یا مستقل اجرا می‌شوند.

۲ـ آورده دولت: اعتباراتی که در قانون بودجه سالیانه از محل اعتبارات طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه‌ای طرح و یا سرجمع اعتبارات فصل به میزان (۲۵) درصد از منابع مالی مورد نیاز برای تکمیل طرح در قالب تسهیلات تلفیقی از طریق قرارداد عاملیت به بانک عامل واگذار می‌گردد.

۳ـ سازمان: سازمان برنامه و بودجه کشور.

۴ـ دستگاه مرکزی: کلیه دستگاه‌های موضوع ماده (۵) قانون مدیریت خدمات کشوری ـ مصوب ۱۳۸۶ ـ که وظیفه راهبری واحدهای تابعه را بر عهده دارند. شناسایی و تأیید دستگاه مرکزی به عهده سازمان است.

۵ ـ طرف عمومی: دستگاه اجرایی منعقد کننده قرارداد مشارکت با طرف خصوصی برای تکمیل طرح.

۶ ـ طرف خصوصی: اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی که به صورت انفرادی و یا در قالب کنسرسیوم طرف قرارداد مشارکت با طرف عمومی می‌باشد.

۷ ـ شرکت پروژه: از انواع شرکت‌های تصریح شده در قانون تجارت که توسط طرف خصوصی برای انجام طرح تاسیس می‌شود. نوع شرکت و حداقل سرمایه اولیه آن توسط طرف عمومی در اسناد فراخوان اعلام می‌شود.

۸ ـ بانک عامل: کلیه بانک‌ها و موسسات اعتباری غیربانکی دولتی و غیردولتی که به حکم قانون و یا با مجوز بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تاسیس شده است.

۹ـ قرارداد عاملیت: قراردادی که حسب مورد بین دستگاه مرکزی یا طرف عمومی از یک سو و بانک عامل منعقد می‌شود و در آن نحوه تودیع اعتبارات طرح‌های تملک دارایی‌های سرمایه‌ای و سازوکار ارایه تسهیلات مالی به طرف‌ خصوصی مشخص می‌شود.

۱۰ـ قرارداد مشارکت: قرارداد بین طرف عمومی و طرف خصوصی که در چارچوب قوانین و مقررات منعقد شده و در آن روش و موضوع مشارکت، مشخصات دقیق سطح کمی و کیفی محصول، نحوه مالکیت، مسئولیت‌ها و تعهدات طرفین، زمان‌بندی، تضامین ایفای تعهدات طرفین و نحوه حل و فصل اختلافات طرفین و سایر شرایط لازم تعیین می‌شود.

۱۱ـ قرارداد تأمین مالی: قراردادی که بر اساس قرارداد عاملیت بین طرف خصوصی و بانک عامل برای تأمین مالی بخشی از منابع مورد نیاز طرح منعقد شده و در آن میزان و نرخ تسهیلات، نوع وثایق و تعهدات دو طرف مشخص می‌شود.

ماده۲ـ انتخاب بانک یا بانک‌های عامل به تشخیص دستگاه مرکزی و بر اساس مناسب‌ترین پیشنهاد از جمله میزان سود ترجیحی برای منابع تلفیقی و شرایط توثیق و اخذ تضمین‌ها و سایر موارد انجام می‌شود.

ماده۳ـ دستگاه مرکزی فهرست طرح‌های نیمه‌تمام اولویت‌دار پیشنهادی جهت مشارکت را حداکثر یک ماه بعد از لازم­الاجرا شدن این آیین‌نامه به سازمان اعلام می‌نماید. برای پروژه‌های استانی شورای برنامه‌ریزی و توسعه استان نسبت به معرفی طرح‌ها اقدام می‌نماید.

ماده۴ـ در اجرای جزء (۲) بند (الف) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور، جابجایی اعتبارات طرح‌ها در داخل فصل مربوط برای تأمین آورده دولت با رعایت قوانین و مقررات مربوط به پیشنهاد دستگاه مرکزی و توسط سازمان انجام می‌شود.

ماده۵ ـ در اجرای جزء (۴) بند (الف) تبصره (۱۹) قانون، منابع لازم برای تأمین مابه التفاوت سود ترجیحی و سود مصوب شورای پول و اعتبار می‌تواند از محل سود سهم آورده دولت در قالب قرارداد عاملیت و با رعایت قوانین و مقررات مربوط تأمین شود.

ماده۶ ـ درمورد پروژه‌های استانی مشمول این آیین‌نامه، شورای برنامه‌ریزی و توسعه استان مجاز است سهم آورده دولت را از اعتبارات تملک دارایی‌های سرمایه‌ای استان مشخص و تأمین کند.

ماده۷ـ منابع مالی پایدار و مطمئن برای پرداخت تعهدات مالی طرف عمومی در دوران بهره‌برداری طرح که در قرارداد مشارکت تصریح شده است با پیشنهاد طرف عمومی و تایید سازمان در بودجه سنواتی تعیین می‌شود. تعهدات مالی طرف عمومی مطابق مفاد قرارداد مشارکت، مقدم بر سایر تعهدات مالی طرف یادشده بوده و از محل اعتبارات و ردیف‌های مصوب مربوط در قوانین بودجه سالانه تأمین و مطابق برنامه زمانی پرداخت می‌گردد.

تبصره ـ طرف عمومی می‌تواند از درآمدهای اختصاصی خود در چارچوب قوانین و مقررات برای ایفای تعهدات مالی قرارداد مشارکت استفاده نماید.

ماده۸ ـ طرف عمومی برای تضمین تعهدات قراردادی خود در دوران بهره‌برداری می‌تواند تضمین‌های زیر را حسب مورد به طرف خصوصی بسپارد:

۱ـ گواهی تعهد وزارت امور اقتصادی و دارایی برای سرمایه‌گذاران خارجی بر اساس قانون تشویق و حمایت سرمایه‌گذاری خارجی ـ مصوب ۱۳۸۰ ـ و گشایش اعتبار اسنادی ارزی خرید محصول طرح، موضوع ماده (۶۲) قانون محاسبات عمومی کشور ـ مصوب ۱۳۶۶ـ و آیین‌نامه افتتاح اعتبار اسنادی موضوع ماده (۶۲) قانون محاسبات عمومی کشور موضوع تصویب­نامه شماره ۵۹۸۶/ت۹۶ مورخ ۲۳/۲/۱۳۶۸ و اصلاحات بعدی آن.

۲ـ گواهی سازمان مبنی بر تعهد خرید محصول طرح توسط طرف عمومی.

۳ـ گشایش اعتبار اسنادی ریالی خرید محصول طرح موضوع بند (پ) ماده (۳۴) قانون احکام دایمی برنامه‌های توسعه کشور.

۴ـ گواهی تعهد خرید محصول طرح توسط دستگاه مرکزی با امضای عالی‌ترین مقام اجرایی دستگاه.

۵ ـ گواهی تعهد تأمین حداقل نرخ بازده سالانه درصورت وقوع ریسک‌های عمومی اقتصادی و سیاسی، تعهد پرداخت جرایم قراردادی، تعهد خرید تاسیسات نیمه تمام یا درحال بهره‌برداری طرف خصوصی (درمواقعی که به دلیل وقوع حوادث قهریه و یا قصور یکی از طرفین در انجام تعهدات، فسخ و یا خاتمه یافته به علت قصور طرف عمومی) توسط دستگاه مرکزی با امضای عالی‌ترین مقام اجرایی دستگاه.

ماده۹ـ دستگاه مرکزی و طرف عمومی گواهی‌های اشاره شده در ماده (۸) این آیین‌نامه و امکان ترهین طرح و اموال آن را به عنوان وثیقه دریافت تسهیلات فراهم می‌نمایند. بانک عامل مکلف است قرارداد مشارکت، طرح و گواهی‌های اشاره شده از قبیل خرید تضمینی محصول با طرف عمومی را به عنوان تضمین قابل قبول برای اعطای تسهیلات بانکی بپذیرد. همچنین بانک عامل مجاز است سایر ضمانت‌های لازم و کافی را برای بازپرداخت اصل و سود متناسب با اهلیت اعتباری طرف خصوصی از طریق تفاهم با طرف عمومی و خصوصی دریافت نمایند. مسئولیت اقدامات قانونی لازم برای وصول اقساط آورده دولت بر عهده بانک عامل است.

ماده۱۰ـ شرایط اعطای تسهیلات، نرخ ترجیحی تسهیلات، نرخ کارمزد عاملیت، مدت اجرای طرح، دوره تنفس و بازپرداخت تسهیلات، سهم آورده متقاضی و سایر موارد با رعایت قوانین و مقررات مربوط و در چارچوب قرارداد عاملیت مشخص می‏‌شود.

ماده۱۱ـ بانک عامل موظف است گزارش عملکرد این آیین‌نامه شامل طرح‌های مصوب، نوع و میزان حمایت از آنها، تسهیلات پرداختی قطعی، مبالغ تعهدشده، وصولی اقساط، پرداختی به خزانه، مانده ‌حساب نزد بانک عامل، میزان مطالبات غیرجاری و همچنین عملکرد برحسب استان در مقاطع زمانی سه ماهه به سازمان، وزارت امور اقتصادی و دارایی، دستگاه مرکزی و بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ارایه نماید.

ماده۱۲ـ مدت زمان لازم برای دوره سرمایه‌گذاری تا بهره‌برداری از طرح‌ها، حداکثر دو سال، دوره تنفس یک سال و دوره بازپرداخت با احتساب مجموع دوره سرمایه‌گذاری، بهره‌برداری و تنفس حداکثر ده سال تعیین می‌گردد.

ماده۱۳ـ طرف عمومی موظف است شرایط و میزان تسهیلات در نظر گرفته‌شده، مطابق مصوبات شورای پول و اعتبار و گواهی‌ها و تضامین قابل ارایه و سایر حمایت‌های لازم را در اسناد فراخوان انتخاب طرف خصوصی اعلام نماید.

ماده۱۴ـ نظارت بر حسن اجرا و رفع ابهامات اجرایی این آیین­‌نامه برعهده سازمان برنامه و بودجه کشور می‌باشد.

معاون اول رئیس‎جمهور ـ اسحاق جهانگیری

بند (الف) تبصره (۱۹) قانون بودجه سال ۱۳۹۶ کل کشور:

به دولت اجازه داده می‌شود به منظور تسهیل تأمین مالی طرحهای تملک دارایی‌های سرمایه‌ای دارای توجیه اقتصادی و مالی با اولویت طرحهای نیمه‌تمام نسبت به جلب و انعقاد قرارداد سرمایه‌گذاری و مشارکت با بخش خصوصی اقدام و به‌شرح زیر منابع مالی مورد نیاز را تأمین نماید:

۱- حداقل بیست درصد(۲۰ %) از محل آورده طرف مشارکت که متناسب با پیشرفت طرح پرداخت می‌شود.

۲- بیست و پنج درصد(۲۵ %) از محل اعتبارات طرحهای تملک دارایی‌های سرمایه‌ای پیش‌بینی‌شده همان طرح یا سرجمع اعتبارات همان فصل تعهد و در مواعد مشخص نزد بانکهای عامل تودیع می‌شود.

۳- مابقی منابع مورد نیاز از محل منابع داخلی بانکها تأمین می‌شود.

۴- بانکهای عامل وجوه تودیعی دولت را با منابع خود تلفیق کرده و در قالب قرارداد با طرف مشارکت، به صورت تسهیلات بانکی با نرخ سود ترجیحی به طرحهای یادشده، متناسب با پیشرفت فیزیکی آنها پس از تأیید دستگاه اجرائی ذی‌ربط پرداخت می‌کنند.

۵- دولت مجاز است به منظور تسهیل أخذ تسهیلات توسط بخش خصوصی برای تأمین مالی این طرحها، نسبت به ارائه تضامین لازم از جمله خرید حداقلی از خدمات دوران بهره‌برداری از طرف مشارکت، موافقت با ترهین اموال محل اجرای طرح یا از طریق مندرج در قانون تسهیل اعطای تسهیلات بانکی مصوب ۵/۴/۱۳۸۶ اقدام نماید.

۶- بانکهایی که این منابع در آنها توزیع می‌گردد مکلفند قراردادهای مشارکت از قبیل خرید تضمینی کالاها و خدمات تولیدشده بخش غیردولتی منعقدشده با طرف دولتی را به عنوان تضمین‌های قابل قبول برای اعطای تسهیلات بانکی به بخش خصوصی بپذیرند. بازپرداخت اقساط مربوط به تسهیلات اعطائی از سوی بانکهای عامل از طریق درآمدهای طرح صورت می‌گیرد در صورت عدم پرداخت اقساط توسط بخش خصوصی، بانک جایگزین آن در قرارداد شده و درآمدهای طرح را در قبال اقساط تسهیلات، تا زمان تسویه کامل دریافت می‌نماید.

۷- مدت زمان لازم برای دوره سرمایه‌گذاری تا بهره‌برداری از طرحها، حداکثر دوسال، دوره تنفس حداکثر یک‌سال و دوره بازپرداخت تسهیلات اعطائی با احتساب مجموع دوره سرمایه‌گذاری، بهره‌برداری و تنفس حداکثر ده‌سال تعیین می‌گردد.

آیین‌نامه اجرائی این بند و اجزاء آن توسط سازمان برنامه و بودجه کشور، وزارت امور اقتصادی و دارایی، بانک مرکزی تهیه می‌شود و حداکثر ظرف مدت یک‌ماه پس از تصویب این قانون به‌تصویب هیأت‌وزیران می‌رسد.

رأی وحدت رویه شماره ۴۷۵ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی وحدت رویه شماره ۴۷۵ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: نظر به اینکه رعایت شرایط آگهی استخدام ضروری است و شاکیان پرونده‌های موضوع تعارض شرایط آگهی استخدام را نداشته‌اند آراء به رد تأیید می‌شود

تاریخ دادنامه: ۱۷/۵/۱۳۹۶         شماره دادنامه: ۴۷۵          کلاسه پرونده: ۹۶/۵۹۲

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

اعلام‌کننده تعارض: دانشکده علوم‌پزشکی و خدمات بهداشتی‌درمانی استان آذربایجان‌غربی

موضوع: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری

گردش‌کار:

قائم‌مقام وزیر در استان و رئیس دانشگاه علوم پزشکی و خدمات بهداشتی درمانی استان آذربایجان غربی به موجب لایحه‌ای که به شماره ۲۰۰/۲۱۴۰۰/۲۱۱/۹۰۰۰ ـ ۳۰/۱۰/۱۳۹۱ ثبت دبیرخانه حوزه ریاست دیوان عدالت اداری شده، اعلام کرده است که:

ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم

مستنداً به بند ب ۲ ماده ۱۹ و ماده ۴۳ قانون دیوان عدالت اداری با ایفاد مدارک و مستندات پیوستی استدعا دارد دستور فرمایند مراتب تعارض آراء اصداری از شعبه ششم و شعبه اول دیوان در موضوع واحد و مشابه بررسی و اعلام نظر فرمایند:

الف ـ شعبه اول دیوان در دادنامه اصداری شماره بایگانی شعبه ۹۰۲۰۱۲ ـ ۲۳/۷/۱۳۹۱ در خصوص شکایت خانم فرزانه علیزاده به طرفیت این دانشگاه در اعتراض به اعلام نتایج آزمون استخدام قراردادی سال ۱۳۹۰ به شرح ذیل انشاء رأی نموده است، «با عنایت به محتویات و اوراق پرونده و بررسی بند ۱۰/۷ برگ آگهی استخدام داوطلبین استخدام قراردادی سال ۱۳۹۰ که تصریح می‌نماید ارائه مدارک ارسالی دانشجویان و مدارک تحصیلی بالاتر و پایین‌تر از مقطع تحصیلی اعلام شده در شرایط احراز مشاغل مورد اشاره و همچنین مدارک معادل ترتیب اثر داده نخواهد شد. نظر به اینکه مدرکی که از سوی شاکی به اداره طرف شکایت ارائه شده است مدرک کاردانی می‌باشد و مشتکی عنه از ارائه دلیلی مبنی بر اخذ مدرک بالاتر توسط شاکی عاجز بوده است و صرف دانشجو بودن مبین ارتقاء مدرک نمی‌باشد. بنابراین شکایت مطروحه وارد و حکم به ورود شکایت صادر می‌گردد.»

ب ـ شعبه ششم دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره بایگانی شعبه ۹۱۰۷۲۵ـ ۵/۷/۱۳۹۱ موضوع شکایت آقای جمال سلطان‌زادگان به طرفیت این دانشگاه با همان خواسته و در همان شرایط مشابه (شرکت در آزمون استخدام قراردادی سال ۱۳۹۰ علیرغم دانشجو بودن) مبادرت به انشاء رأی با این مضمون کرده است: “نظر به اینکه شاکی شرایط لازم از جمله شرایط ردیف ۱۰/۷ و ۱۱/۷ آگهی استخدام را  دارا نمی‌باشد هر چند که احراز عدم کسب شرایط اعلامی بعداً کشف گردد چرا که مشارالیه در زمان شرکت در آزمون مورد بحث دانشجو بوده‌اند و موجب تضییع حق از دیگران می‌گردید بنابراین دفاعیات طرف شکایت موثر و موجه ارزیابی و شکایت شاکی غیر موجه تشخیص و حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد.»

لازم به توضیح است که در راستای اجرای عدالت استخدامی و در تأسی از قوانین و  مقررات حاکم در آگهی استخدام قراردادی سال ۱۳۹۰ همانند سالهای گذشته و در ردیفهای ۱۰/۷ و ۱۱/۷ آگهی آمده است «۱۰/۷ = به مدارک ارسالی دانشجویان و دارندگان مدارک تحصیلی بالاتر و پایین‌تر از مقاطع تحصیلی اعلام شده در شرایط احراز مشاغل مورد اشاره و همچنین مدارک معادل ترتیب اثر داده نخواهد شد. ۱۱/۷= مسئولیت ناشی از عدم رعایت دقیق ضوابط و شرایط اعلام شده در متن آگهی بر عهده داوطلب خواهد بود و در هر مرحله از مراحل ثبت نام، امتحان و جذب و بعد از بکارگیری محرز شود داوطلب اطلاعات خلاف داده یا فاقد شرایط مندرج در آگهی است. داوطلب از انجام مراحل بعدی محروم خواهد شد. حتی در صورت صدور قرارداد، قرارداد مزبور لغو و بلااثر می‌گردد.»

لذا با عنایت به ضوابط مقرر در آگهی استخدامی و همان طوری که اشاره گردید در راستای رعایت عدالت استخدامی و توجه به این نکته که افراد دارای تحصیلات بالاتر اعم از دانشجوی مقطع بالاتر و یا دارنده مدرک تحصیلی بالاتر در پاسخگویی به سوالات عمومی و تخصصی رشته شغلی مورد نظر همواره نسبت به فارغ التحصیلان مقطع مورد نیاز مندرج در آگهی از توانایی علمی بالاتری برخوردار بوده و این امر موجبات پیدایش شرایط نابرابر در پاسخگویی به سوالات آزمون بین داوطلبان و نهایتاً تضییع حقوق متقاضیان با مدرک مورد نیاز می‌گردد. با نامبردگان (شاکیان) که هر دو دانشجو بودند و به دو شعبه مختلف دیوان شکایت کرده‌اند برخورد قانونی یکسان بعد از احراز دانشجو بودن ایشان از جانب این دانشگاه به عمل آمده که متأسفانه شعبه اول رأی به ورود شکایت خانم فرزانه علیزاده و شعبه ۶ دیوان رأی به رد شکایت آقای جمال سلطانزادگان صادر نموده در خاتمه از دستور حضرتعالی اعلام تشکر و سپاس می‌نماید.»

گردش‌کار پرونده‌ها و مشروح آراء به قرار زیر است:

الف: شعبه اول دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۰۰۸۹۸۰۹۰۰۰۰۲۸۶۷ با موضوع دادخواست خانم فرزانه علیزاده به طرفیت دانشگاه علوم پزشکی ارومیه و به خواسته اعتراض به اعلام نتایج آزمون قراردادی سال ۱۳۹۰ به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۰۱۰۱۵۸۷ـ۲۲/۷/۱۳۹۱ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

  با عنایت به محتویات و اوراق پرونده و بررسی بند ۱۰/۷ که تصریح می‌نماید ارائه مدارک ارسالی دانشجویان و مدارک تحصیلی بالاتر و پایین‌تر از مقطع تحصیلی اعلام شده در شرایط احراز مشاغل مورد اشاره و همچنین مدارک معادل ترتیب اثر داده نخواهد شد نظر به اینکه مدرکی که از سوی شاکی به اداره طرف شکایت ارائه شده است مدرک کاردانی می‌باشد و مشتکی عنه از ارائه  دلیلی مبنی بر اخذ مدرک بالاتر توسط شاکی عاجز بوده است و صرف دانشجو بودن مبین ارتقاء مدرک نمی‌باشد، بنابراین شکایت مطروحه وارد و حکم به ورود شکایت صادر و اعلام می‌نماید. رأی صادره مستنداً به ماده ۷ قانون دیوان قطعی است.

ب: شعبه ۶ دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره ۹۱۰۹۹۸۰۹۰۰۰۲۹۲۱۵ با موضوع دادخواست آقای جمال سلطانزادگان به طرفیت دانشگاه علوم پزشکی استان آذربایجان غربی و به خواسته ابطال تصمیم دانشگاه علوم پزشکی مبنی بر عدم شرایط استخدام به موجب دادنامه شماره ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۰۶۰۱۴۷۴ـ ۵/۷/۱۳۹۱ به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است:

نظر به اینکه شاکی شرایط لازم از جمله شرایط ردیف ۱۰/۷ و ۱۱/۷ آگهی استخدام را دارا نمی‌باشد هر چند که احراز عدم کسب شرایط اعلامی بعداً کشف گردد چرا که مشارالیه در زمان شرکت در آزمون مورد بحث دانشجو بوده‌اند و موجب تضییع حق از دیگران می‌گردید. بنابراین دفاعیات طرف شکایت موثر و موجه ارزیابی و شکایت شاکی غیر موجه تشخیص و به استناد مراتب فوق البیان و مواد ۷ و ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری حکم به رد شکایت صادر و اعلام می‌گردد. رأی صادره قطعی است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۷/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

اولاً: تعارض در آراء محرز است.

ثانیاً: نظر به اینکه رعایت شرایط آگهی استخدام ضروری است و شاکیان پرونده‌های موضوع تعارض شرایط آگهی استخدام را نداشته‌اند، بنابراین رأی به رد شعبه ۶ دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ۹۱۰۹۹۷۰۹۰۰۶۰۱۴۷۴ـ ۵/۷/۱۳۹۱ صحیح و موافق مقررات تشخیص شد. این رأی به استناد بند ۲ ماده ۱۲ و ماده ۸۹ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ برای شعب دیوان عدالت اداری و سایر مراجع اداری مربوط در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ  محمدکاظم بهرامی

رأی شماره ۴۷۷ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۴۷۷ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: صاحب دفتر  ثبت ازدواج و طلاق مکلف است فی‌المجلس پس از ثبت نکاح یا طلاق  نکاحیه یا طلاق‌نامه و اوراق هویت را بازپس دهد و دلیلی وجود ندارد که ارائه دفترچه ازدواج و شناسنامه‌ها به زوجین منوط به طی دوره آموزشی و مشاوره قبل از ازدواج شده باشد

تاریخ دادنامه: ۱۷/۵/۱۳۹۶    شماره دادنامه: ۴۷۷     کلاسه پرونده: ۹۴/۱۲۰۴

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای محمدتقی ذاکری

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۲ از پنجمین جلسه مورخ ۲۲/۹/۱۳۹۴ ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز

گردش کار:

شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۲ از پنجمین جلسه مورخ ۲۲/۹/۱۳۹۴ ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

سلام علیکم: احتراماً مراتب ذیل به عنوان شکایت از مصوبه ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز به استحضار آن عالی جناب می‌رساند امید است ضمن صدور حکم بر ابطال مصوبه مذکور توقف آن مصوبه امر به اصدار گردد. ضمناً به دلیل ورود خسارت به  دفاتر و مزدوجین به علت اجرای مصوبه بدواً تقاضای صدور دستور موقت بر توقف اجرای مصوبه ستاد مذکور رادارم.

طرح موضوع:

۱) ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز در پنجمین جلسه خود در تاریخ ۲۲/۹/۱۳۹۴ با حضور اکثر اعضاء اقدام به تصویب مصوبه‌ای نمودند که حاکی از الزام دوره آموزشی و مشاوره قبل از ازدواج با عنوان طرح تدبیر زندگی: بعد از ثبت ازدواج بود که زوجین را به طی دوره آموزشی الزام می‌نمود و نیز مقرر کرده‌اند که سران دفاتر ازدواج پس از ارائه گواهی گذراندن طرح مذکور و ارائه آن به دفاتر، دفترچه ازدواج (نکاحیه) و شناسنامه‌های زوجین را به آنان تحویل دهند.

۲) در پی مصوبه فوق اداره کل ثبت اسناد و املاک استان البرز طی بخشنامه‌ای به شماره ۱۵۴۹۸۱ـ ۱۳/۱۰/۱۳۹۴ ضمن ابلاغ مصوبه فوق سران دفاتر ازدواج را ملزم به اجرای طرح یاد شده نموده است.

شرح اجرا:

۳) در مرحله اول مقرر بود که جلسات  مذکور در دو مرحله هر یک به مدت ۸ ساعت و مجموعاً در ۱۶ ساعت و با هزینه گزاف یک میلیون و دویست هزار ریال در سه مرکز مختلف یک مرکز در گوهردشت کرج، یک مرکز در فردیس و یک مرکز در هشتگرد تشکیل گردد. به دلیل عدم استقبال زوجین و گزاف بودن هزینه درخواستی و نیز مدت طولانی آن طرح با کاهش ساعت به ده ساعت و هزینه به مبلغ نهصد هزار ریال و در سه مرکز مذکور تغییر یافت لیکن باز هم امکان تشکیل کلاس‌ها به وجود نیامد و کلاس‌هایی بنا به گفته شرکت‌کنندگان بسیار بی کیفیت و نامناسب و فقط در مرکز کرج تشکیل گردید.

۴) با عنایت به طرح تصویبی که در عنوان آن نیز معلوم است طرح تدبیر زندگی مشاوره‌های قبل از ازدواج است و جهت آگاهی بخشیدن به زوجین جهت انتخاب صحیح و نیز فراگیری حقوق و تکالیف شرعی قانونی و اجتماعی آنان تصویب شده است لیکن در عمل پس از ازدواج و ثبت آن برگزار می‌گردد که نقض غرض بوده و علت وجودی خود را از دست داده است.

۵) به دلیل عدم تمایل زوجین به این طرح و اینکه طرح استانی بوده متأسفانه برخوردهای بسیار نامناسبی با سران دفاتر ازدواج رخ داده و آنان را متهم به پول‌پرستی و همدستی با برگزارکنندگان این طرح کرده و بعضاً تا پای برخوردهای فیزیکی پیش رفته است چرا که زوجین جهت انجام امور قانونی و اجتماعی خود نیازمند اسناد هویتی بوده و جهت اخذ تسهیلات بانکی ازدواج و نیز یارانه اسناد خود را طلب می‌کنند و البته این حق واقعی و قانونی نامبردگان می‌باشد و سران دفاتر موظفند برابر ماده ۱۴ نظامنامه ازدواج بلافاصله پس از ثبت واقعه ازدواج اسناد هویتی و نکاحیه آنان را به ذی‌نفع تحویل دهد.

۶) در مدت اجرای این طرح تعداد بسیار زیادی از مزدوجین پس از اطلاع از وجود چنین طرحی اقدام به پس گرفتن اسناد خود قبل از ثبت و مراجعه به شهرهای اطراف کرج مثل قزوین ـ الموت ـ شهرقدس ـ تهران و دیگر شهرها نموده‌اند و ترجیح می‌دهند که ثبت ازدواجشان فارغ از این مصوبه و بدون نیاز به برگزاری این کلاس‌ها انجام پذیرد و کاهش محسوس تعداد وقایع ثبت‌شده در دی ماه سال جاری حاکی از این مهم است.

۷ ـ دفاتری که موظف به تحویل اسناد هویتی و نکاحیه زوجین شده‌اند اکنون انبوهی از اسناد را در دفاتر خود نگهداری کرده و بر حجم آن هر روز افزوده می‌گردد ضمن اینکه در برابر درخواست زوجین مقاومت نموده و متأسفانه این موضوع  دلیل هتک حیثیت و حرمت سردفتر یا قدمت خدمت ۳۰ الی ۴۰ سال گشته است. سردفتری که در این مدت مدید حتی یک فقره شکایت یا اختلاف نداشته و البته این موضوع منصرف به یک یا چند سردفتر نمی‌باشد بلکه تمامی سردفتران استان البرز درگیر این ماجرا می‌باشند ملاحظه می‌فرمایید که درخواست حاضر نیز به امضای درخواست جمع کثیری از سران دفاتر ازدواج استان رسیده و متقاضی نقض این مصوبه می‌باشند.

دلایل نقض مصوبه:

الف) عدم صلاحیت مرجع مربوط

ب) تجاوز از اختیارات مطرح در اساسنامه

ث) مغایرت با قانون

الف) با توجه به اهداف و وظایف مندرج در اساسنامه ستاد ملی ساماندهی امور جوانان و نیز آیین‌نامه مربوطه و همچنین آیین‌نامه ستاد استانی ساماندهی امور جوانان، ستاد استان البرز فاقد صلاحیت در قانونگذاری می‌باشد. اولاً: بنا بر اصل محترم و فرازین ۸۵ قانون اساسی قانونگذاری از وظایف مجلس شورای اسلامی شمرده شده و این وظیفه قابل اعطاء و واگذاری به غیرنمی‌باشد درحالی‌که با توجه به الزام زوجین به انجام تکلیفی خاص و قرار دادن جزایی جهت تخلف از آن تکلیف، عملاً ستاد وارد حیطه قانونگذاری گردیده است و چون مرجعی تخصصی جهت قانونگذاری نیست مصوبه مزبور به بدترین شکل ممکن جزا معین نموده و اجرای آن به دلیل غیرکارشناسی بودن و جزیی بودن با شکستی صریح و روشن در ابتدای امر روبرو گردیده است. ستاد ملی ساماندهی امور جوانان و به تبع آن ستاد استانی حق و صلاحیت ایجاد تکلیفی فراتر از قانون برای عموم مردم را نداشته و فقط وظیفه تصویب فعالیتهای دستگاه‌ها در قالب تقسیم کار استانی را دارد و الزام عموم مردم به تکلیفی که قانون آن را لازم ندانسته است از صلاحیت ستاد خارج و لذا مصوبه مذکور فاقد وجاهت قانونی می‌باشد.

ب) ستاد از صلاحیتهای مندرج در اساسنامه خود نیز تجاوز کرده و اقدام به تصویب امری نموده است که فاقد چنین وظیفه‌ای بوده و اصطلاحاً صلاحیت و تصویب چنین تکلیفی را نداشته است و از این دیدگاه نیز مصوبه مذکور محکوم به ابطال می‌باشد.

ج) مصوبه مذکور خلاف صریح ماده ۱۴ نظام نامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق مصوب ریاست قوه قضائیه مورخ ۲۳/۳/۱۳۹۱ می‌باشد که اعلام می‌دارد «صاحب دفتر مکلف است فی‌المجلس پس از ثبت نکاح و طلاق یک جلد نکاحیه یا طلاق نامه مطابق ثبت واقعه تهیه و پس از امضای اشخاصی که دفتر ثبت را امضا کرده‌اند حسب مورد به زوجه یا طلاق‌دهنده تحویل نمایند و…» این مصوبه با نقض این ماده تحویل اسناد را موکول به ارائه گواهی نامه طرح تدبیر زندگی نموده است لذا هم مصوبه ستاد ساماندهی امور جوانان و هم بخشنامه صادر شده از اداره کل ثبت اسناد و املاک استان البرز به دلیل خلاف قانون بودن در خور ابطال می‌باشد.

لذا با ارائه این درخواست از آن هیأت تقاضای ابطال مصوبه مذکور و ابلاغ آن را داریم.»

فرم شماره ۵ ـ تصویب نامه ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز:

«فرم شماره ۵ ـ تصویب نامه ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز

ابلاغ به اداره کل ورزش  جوانان (دبیرخانه ستاد) و کلیه دستگاههای مرتبط با امور جوانان استان البرز

ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز در پنجمین جلسه خود در تاریخ 22 / 9 / 1394 با حضور اکثر اعضاء موارد ذیل را تصویب نمود:

علی‌رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت، تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۷/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه در ماده ۱۴ نظام‌نامه دفتر ثبت ازدواج و طلاق اصلاحیه مصوب ریاست قوه‌قضائیه مقرر شده است که صاحب دفتر مکلف است فی‌المجلس پس از ثبت نکاح یا طلاق یک جلد نکاحیه یا طلاق‌نامه مطابق ثبت واقعه تهیه و پس از امضاء اشخاصی که دفتر ثبت را امضاء کرده‌اند حسب مورد به زوجه یا طلاق‌دهنده تحویل نماید، و در مقررات قانونی دلیلی وجود ندارد که ارائه دفترچه ازدواج و شناسنامه‌ها به زوجین منوط به طی دوره آموزشی و مشاوره قبل از ازدواج شده باشد، بنابراین تصویب مصوبه مورد اعتراض از حدود صلاحیت ستاد ساماندهی امور جوانان استان البرز خارج است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

https://t.me/andisheyedalatebozorgmehr50

نظر فقهای شورای نگهبان در مورد"اطلاق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت

فقهای شورای نگهبان "اطلاق مواد ۲۲ و ۴۸ قانون ثبت را در بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد" مغایر شرع می دانند.

مجمع مشورتی فقهی در راستای نظارت شرعی خود بر قوانین و مقررات، مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک را مورد بررسی قرارداد.

به گزارش پژوهشکده شورای نگهبان، این بررسی در پی وصول درخواست آیت الله محمد مؤمن، از فقهای شورای نگهبان، انجام گرفت.

متن نامه آیت الله مؤمن به آیت الله جنتی، دبیر شورای نگهبان، به شرح ذیل است:

«حضرت آیت‌الله جنتی «دامت‌برکاته» دبیر محترم شورای نگهبان؛

سلام علیکم

در سال ۱۳۹۲ که اعضای شورا خدمت مقام معظم رهبری «مدظله العالی» مشرف شدند، معظم له تأکید بر پالایش نمودن فقهاء شورا نسبت به قوانین و سایر مصوبات باقی مانده از زمان طاغوت را نمودند تا موارد خلاف شرع روشن و ابطال شود و شورای محترم نیز در جلسه ای متعاقب آن این امر را به مجمع مشورتی فقهی واگذار کرد و این مجمع نیز این وظیفه را انجام داده و می‌دهد.

اکنون بعضی متدینین و محترمین بازار در ضمن نامه و پیوست‌هایی به مسؤول این مجمع اعلام داشته اند که معاملات زیادی در بازار به صورت شرعی و صحیح انجام گرفته است و وقتی برای تنفیذ آنها به مراجع قضایی مراجعه می کنیم اعلام می دارند چون این معاملات به ثبت رسمی نرسیده اند و بالخصوص مواد ۲۲، ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک این معاملات را بی ارزش می داند و نمی توان آنها را تأیید و تنفیذ کرد.

اکنون با ذکر عین این مواد سؤالات شرعی و قانونی ذیل را نسبت به آنها مطرح می کنیم و تا با جواب قاطع و صریح فقهاء معظم این مشکل حل شده و خواسته رهبر معظم انقلاب اسلامی نیز در این مورد عملی گردد.

ماده ۲۲ فصل سوم در آثار ثبت،

ماده ۲۲: همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا این که ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می شود که وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده باشد.

تبصره: حکم نهایی عبارت از حکمی است که به واسطه طی مراحل قانونی و یا به واسطه انقضای مدت اعتراض و استیناف و تمییز دعوایی که حکم در ان موضوع صادر شده از دعاوی مختومه محسوب شود.

ماده ۴۶ باب سوم: ثبت اسناد، فصل اول: مواد عمومی:

ماده ۴۶: ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل:

۱- کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد.

۲- کلیه معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است.

ماده ۴۷: در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است:

۱- کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت نشده.

۲- صلحنامه و هبه نامه و شرکت نامه.

ماده ۴۸: سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

سؤالات مطروحه:

۱. آیا خود سندی که به موجب آن اداره ثبت شخصی را مالک ملکی دانسته است از نظر قواعد شرعی اماره معتبره بر مالکیت او است و باید او را شرعاً نیز مالک دانست و یا آن که مالکیت اشخاص به موجب ید و تصرف مالکانه و یا شهادت بینه شرعی و مانند آن ثابت می شود مفاد مواد مزبور – در مالک دانستن شخص فوق به مجرد ثبت در سند فوق – خلاف شرع است.

۲. با قطع نظر از سؤال اول آیا مالک ندانستن هر کس که ملک خود را به ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می شود صحیح است و یا آن که عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح و ارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است.

۳. …

۴. …

در صورتی که موافقت فرمایید موضوع فوق در جلسات مجمع مشورتی فقهی مورد بحث قرار گیرد و نتیجه آن به عنوان کار مقدماتی خدمت فقهاء محترم عرضه گردد.»

در پی این درخواست، موضوع موافق یا مخالف بودن مواد ۴ گانه با موازین شرعی، در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد:

«مفاد مواد ۴۶ و ۴۷؛ قانون ثبت اسناد و املاک صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی دانستن آن در سایر موارد است که این مطلب خودبخود ایرادی ندارد. اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی دارد اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آنها باشد خلاف شرع و باطل است و اما در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادله فوق مانند سندی که بینه و شهادت شهود معتبر بر صحت آن باشد این اسناد معتبر است و دو ماده مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به اینگونه اسناد عادی دارد.»

محمدرضا علیزاده قائم مقام دبیر شورای نگهبان

از قانون مدنی:

ماده ۱۲۸۵. شهادت نامه سند محسوب نمی شود و فقط اعتبار شهادت را خواهد داشت.

ماده ۱۲۹۱. اسناد عادی در دو مورد اعتبار اسناد رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبراست:

۱. اگر طرفی که سند برعلیه او اقامه شده است صدورآنرا از منتسب الیه تصدیق نماید .

۲. هرگاه در محکمه ثابت شودکه سند مزبور را طرفی که آن را تکذیب یا تردیدکرده فی الواقع امضاء یا مهرکرده است.

https://t.me/andisheyedalatebozorgmehr50

نظریه مشورتی - مقررات ماده ۲۲ قانون صدور چک درخصوص اقامتگاه قانونی صادرکننده، در رسیدگیهای مدنی نیز قابل اعمال است

نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضائیه

مقررات ماده ۲۲ قانون صدور چک درخصوص اقامتگاه قانونی صادرکننده، در رسیدگیهای مدنی نیز قابل اعمال است

معاون قضایی محترم رییس کل دادگاههای عمومی و انقلاب تهران و سرپرست مجتمع قضایی عدالت

با سلام و دعای خیر؛

 بازگشت به استعلام شماره ۳۱/۴۸/۹۰۰۱  مورخ  27 / 4 / 1396 به شماره ثبت وارده ۹۹۴  مورخ  1 / 5 / 1396 نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌گردد:

همانگونه که از مواد مختلف قانون صدور چک مصوب ۱۳۵۵ و اصلاحات بعدی آن و از جمله مواد ۱۹، ۱۶ و ۲۰ این قانون به‌سهولت قابل برداشت است، مقررات قانون مزبور در دعاوی کیفری و مدنی چک، قابل اعمال است و لذا اختصاص ماده ۲۲ قانون موصوف به دعاوی کیفری صرفاً به‌واسطه قید کلمه «متهم» صحیح نیست و اساساً اینکه اقامتگاه قانونی یک فرد حسب مورد،‌ متفاوت و چندگانه تلقی شود، با نظم دادرسی سازگار نمی‌باشد و از سوی دیگر، ماده قانونی یادشده در پی حمایت از دارنده چک است و لذا صاحب‌حساب مکلف است نشانی دقیق و درست به بانک ارائه دهد و در صورت تغییر نیز مراتب را به بانک اعلام نماید؛ درنتیجه حمایت از دارنده چک، اقتضاء سرعت و سهولت در رسیدگی را دارد که با نشر آگهی و هزینه‌های آن سازگاری ندارد. بنا به مراتب، ماده ۲۲ قانون یادشده در رسیدگی‌های مدنی نیز قابل اعمال است.

ماده ۲۲ قانون چک

در صورتی که به متهم دسترسی حاصل نشود، آخرین نشانی متهم در بانک محال‌علیه اقامتگاه قانونی او محسوب می‌شود و هرگونه ابلاغی به نشانی مزبور به عمل می‌آید. هرگاه متهم حسب مورد به نشانی بانکی یا نشانی تعیین‌شده شناخته نشود با چنین محلی وجود نداشته باشد گواهی مامور به منزله ابلاغ اوراق تلقی می‌شود و رسیدگی به متهم بدون لزوم احضار متهم وسیله مطبوعات ادامه خواهد یافت.

رأی شماره ۴۷۶ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ۴۷۶ مورخ ۱۳۹۶/۵/۱۷ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با موضوع: کسر نمره به لحاظ تأخیر در دفاع پایان‌نامه مغایر با قانون است

تاریخ دادنامه: ۱۳۹۶/۵/۱۷     شماره دادنامه: ۴۷۶     کلاسه پرونده: ۹۴/۹۲۸

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: خانم سیده مبارکه موسوی راد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بند ۱۱ مصوبه شورای آموزش تحصیلات تکمیلی دانشگاه علم و صنعت ایران در خصوص ارزشیابی پایان‌نامه کارشناسی ارشد مبنی بر کسر نمره به لحاظ تأخیر در دفاع پایان‌نامه

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال بند ۱۱ مصوبه شورای آموزش تحصیلات تکمیلی دانشگاه علم و صنعت ایران در خصوص ارزشیابی پایان‌نامه کارشناسی ارشد مبنی بر کسر نمره به لحاظ تأخیر در دفاع پایان‌نامه را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«اینجانب سیده مبارکه موسوی راد دانش‌آموخته مقطع کارشناسی ارشد دانشگاه علم و صنعت ایران در رشته مهندسی فناوری اطلاعات بنا به دلایلی که عمدتاً به سیستم دانشگاه مربوط می‌شود، با تأخیر موفق به دفاع از پایان‌نامه کارشناسی ارشد خود شده‌ام. به همین دلیل طبق مصوبات داخلی شورای تحصیلات تکمیلی دانشگاه با کسر نمره ارزشیابی ۶ نمره‌ای مواجه شدم به گونه‌ای که نمره ۲۰ ارزشیابی شده توسط داوران در جلسه دفاع به نمره ۱۴ در کارنـامه اینجانب تغییر کـرده است. ایـن جریمه نامتعارف، خلاف اصول کلی علمی، حقوق مکتسبه، قاعده قبح عقاب بلابیان و خلاف صریح مـواد ۲۰، ۲۲، ۳۷، ۳۸ و ۳۹ آیین‌نامه آمـوزشی دوره کارشناسی ارشـد مصـوب ۱۵/۱/۱۳۸۸ شورای برنامه‌ریزی آموزش عالی با شماره ۲۱/۱۵۴ـ ۱۵/۱/۱۳۸۸ است که توسط وزیر علوم، تحقیقات و فناوری ابلاغ شده است و البته خارج از اختیارات تحصیلات تکمیلی دانشگاه است. اینجانب عاجزانه، ابطال مصوبه یاد شده و استرداد و احتساب نمره واقعی پایان‌نامه خود (۲۰) را خواستارم. لازم به ذکر است که بنده در دوره تحصیل به دلیل زایمان از یک ترم مرخصی زایمان استفاده نمودم و با تمام مشکلات موجود با انتشار دو مقاله مستخرج از پایان‌نامه، نمایه شده در پایگاههای علمی جهان اسلام  ISC)  ( و ISI ، (بدون احتساب نمره پایان‌نامه) با معدل بالای ۱۷ موفق به گذراندن دوره کارشناسی ارشد شده‌ام و پس از دو بار درخواست به شورای تحصیلات تکمیلی دانشگاه جهت اصلاح نمره پایان‌نامه خویش، با مخالفت این شورا روبرو گشتم. لذا درخواست عاجزانه خود را جهت احقاق حق تضییع شده خود به این مقام قضایی تقدیم می‌نمایم. »

متن مصوبه در قسمت مورد اعتراض به قرار زیر است:

«سقف زمان مجاز دفاع برای دانشجویانی که واحد جبرانی داشته‌اند بر اساس قوانین تحصیلات تکمیلی تعیین و پس از آن کسر نمره متناسب با جدول کسر نمره و تغییرات لازم در تاریخ‌های مندرج اعمال می‌گردد. کسر نمره پایان‌نامه از اول آبان ماه اجرا می‌شود.»

علی‌رغم ارسال نسخه ثانی شکایت و ضمائم آن برای طرف شکایت، تا زمان رسیدگی به پرونده در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری هیچ پاسخی از طرف شکایت واصل نشده است.              

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۷/۵/۱۳۹۶ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

نظر به اینکه مطابق ماده ۲۲ آیین‌نامه دوره کارشناسی ارشد ناپیوسته مصوب وزیر علوم، تحقیقات و فناوری در سال ۱۳۸۸، ارزشیابی پایان‌نامه در جلسه دفاعیه توسط هیأت داوران انجام می‌شود و در مواد ۳۶ و ۳۷  آیین‌نامه مذکور، در رابطه با کسر نمره ارزشیابی پایان‌نامه به علت تأخیر در دفاع آن، اختیاری برای شورای تحصیلات تکمیلی دانشگاهها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی پیش‌بینی نشده است، بنابراین بند ۱۱ مصوبه شورای آموزش تحصیلات تکمیلی دانشگاه علم و صنعت ایران در خصوص ارزشیابی پایان‌نامه کارشناسی ارشد مبنی بر کسر نمره به لحاظ تأخیر در دفاع پایان‌نامه، خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب است و به استناد بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی

آیین‏ نامه اجرایی حدود اختیارات، شرح وظایف و چگونگی بررسی صحنه جرم مصوب 28 / 6 / 1396رئیس قوه قضائیه

آیین‏ نامه اجرایی حدود اختیارات، شرح وظایف و چگونگی بررسی صحنه جرم

مصوب 28 / 6 / 1396رئیس قوه قضائیه

در اجرای تبصره ماده ۱۳۰ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 و اصلاحیه آن و به پیشنهاد وزیر دادگستری"، آیین نامه اجرایی حدود اختیارات، شرح وظایف و چگونگی بررسی صحنه جرم " به شرح مواد آتی است:

فصل اول ـ تعاریف و کلیات

ماده ۱ – صحنه جرم محلی است که مرتکب جرم رفتار مجرمانه خود را در آنجا انجام داده است.

ماده ۲ – حفظ صحنه جرم عبارت است از کلیه اقدامات و تدابیر حفاظتی برای حفظ آثار، علایم و دلایل جرم و جلوگیری از امحاء آنها و یا تغییر و اضافه نمودن آثاری به صحنه جرم با روش‌هایی از قبیل محصور کردن، گماردن مأموران محافظ و ممانعت از تردد اشخاص غیر مجاز و یا حیوانات.

تبصره ۱- حفظ صحنه جرم در محیط مجازی مطابق آیین نامه جمع آوری و استناد پذیری ادله الکترونیکی مصوب 12 / 5 / 1393 رییس قوه قضاییه می باشد.

تبصره۲- حفظ صحنه جرم حسب مورد برعهده ضابطان محل وقوع جرم و سایر اشخاصی است که در قوانین پیش ‏بینی گردیده است. حفظ صحنه جرم از زمان اطلاع از وقوع جرم تا هر زمان که مقام قضایی ضروری بداند، ادامه می یابد.

ماده ۳- پیگیری و انجام اقدامات لازم مربوط به امدادرسانی به مصدومین احتمالی در صحنه جرم و در صورت ضرورت جلوگیری از حوادث احتمالی بعدی از قبیل آتش سوزی، انفجار، ریزش آوار، به عهده ضابطان مربوط محل و با دستور رییس گروه بررسی صحنه جرم صورت می پذیرد. در موارد ضروری مربوط به امدادرسانی فوری، امدادرسانان ضمن انجام وظیفه، در صورت برخورد با جرم غیر قابل گذشت موظفند مراتب را فوراً به دادستان اطلاع دهند.

ماده ۴- بررسی صحنه جرم عبارت است از مجموعه اقدامات فنی، علمی و قضایی در صحنه جرم برای کشف و شناسایی، بررسی اولیه، مستندسازی از قبیل یادداشت ‏برداری، تصویربرداری، عکس برداری و تهیه کروکی، جمع آوری، بسته‏ بندی، برچسب و شماره‏ گذاری دلایل و مدارک جرم و سایر اقدامات تخصصی لازم نظیر انگشت‏ نگاری، قالب‏گیری، چهره‏ نگاری، گرفتن نمونه‏ های زیستی بزه‏ دیده و یا اشخاص مظنون و متهم و نمونه های غیرزیستی یافت شده در صحنه به منظور کشف جرم.

ماده ۵– بازسازی صحنه جرم، عبارت است از تجسم عملی یا مجازی چگونگی رخداد جرم در محل با قراردادن اشیاء و افراد مرتبط با وقوع جرم و تکرار نمادین اتفاقات و رفتارها در شرایط و وضعیت زمان ارتکاب به منظور رفع ابهام و تناقض موجود در پرونده و کشف حقایق مربوط به جرم.

ماده ۶- گروه بررسی صحنه جرم متشکل از اشخاص مسؤول و متخصصی است که وظیفه قانونی و فنی بررسی و مستندسازی صحنه جرم را به عهده دارند، شامل پزشک قانونی (در موارد قتل، خودکشی، مرگ مشکوک، ضرب و جرح و سایر موارد) کارآگاهان و مأموران تحقیق مربوط، کارشناسان، متخصصین و تکنیسین های بررسی صحنه جرم اداره تشخیص هویت از قبیل عکاس، تصویربردار، متصدیان قالب‏گیری، اثربرداری، انگشت‏ نگاری، امور رایانه، ترسیم کروکی و حسب مورد سایر کارشناسان .

تبصره ۱- منشی صحنه جرم، فردی است که بنا به ضرورت و تشخیص بازپرس از بین کارکنان اداری دادسرای مربوط تعیین و وظیفه تنظیم صورت مجلس، ثبت و ضبط دستورات مقام قضایی در صحنه جرم را بر عهده خواهد داشت.

تبصره۲ – سایر کارشناسان مذکور در ماده فوق، افرادی از قبیل کارشناسان آتش نشانی، اورژانس، جرم شناس و روان شناس، برق، آب، گاز و شهرداری هستند که متناسب با نوع جرم به تشخیص و دستور بازپرس در صحنه حضور می‌یابند.

ماده ۷- ضابطان عام و حسب مورد ضابطان خاص به محض اطلاع از وقوع جرم در جرایم غیر مشهود، مراتب را به دادستان، پزشکی قانونی، پلیس آگاهی و تشخیص هویت اطلاع داده و نسبت به محصور کردن و حفظ صحنه جرم اقدام می کنند.
تبصره ـ‌ مرکز فرماندهی و کنترل نیروی انتظامی در صورت اطلاع از وقوع جرم مراتب را جهت انجام اقدامات قانونی به کلانتری و یا پاسگاه محل وقوع جرم اعلام می کند.

ماده ۸- نظارت بر گروه بررسی صحنه جرم به عهده بازپرس می باشد و رییس آن توسط بازپرس تعیین و در صورت ضرورت سرپرستی گروه را به عهده خواهد گرفت.

ماده ۹- در مواردی که بزه‏ دیده، متهم یا مظنون نظامی و یا صحنه جرم محیط نظامی باشد و بازپرس لازم بداند، از فرمانده یگان مربوط برای حضور نماینده در صحنه جرم دعوت می کند.

فصل دوم –  حدود اختیارات, شرح وظایف اشخاص و مقامات ذیربط و چگونگی بررسی صحنه جرم

ماده ۱۰ – وظایف و اختیارات بازپرس در صحنه جرم قتل، خودکشی، فوت مشکوک، خودزنی و حوادث منجر به فوت یا ضرب و جرح و تجاوزات جنسی و سایر موارد به شرح زیر می‌باشد؛
الف – به محض اطلاع از موضوع، صدور دستور فوری حفظ آثار، علایم و صحنه جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم.
ب- اطلاع به گروه بررسی صحنه جرم و عنداللزوم سایر کارشناسان جهت حضور و اقدامات لازم.
پ ـ بررسی همه زوایای موضوع قبل از حرکت دادن جسد و تنظیم صورتمجلس در ارتباط با مشاهدات خود از وضعیت ظاهری و توصیف آن شامل قیافه ظاهری، جنس، سن و قد و وزن تقریبی، رنگ مو، نوع و وضعیت لباس، پوشش جسد، وضعیت قرارگیری جسد، شرایط کلی جسد، دمای جسد، اشیاء و آلت قتاله احتمالی، آثاری از قبیل سوختگی، ضرب و جرح و تغییرات احتمالی پس از مرگ.
ت ـ صدور دستور احراز هویت جسد و در صورتی که هویت متوفی معلوم نباشد، انجام اقدامات مقرر در ماده ۱۳۲ قانون آیین دادرسی کیفری، با رعایت موازین شرعی.
ث ـ صدور دستور ترسیم کروکی، عکسبرداری و در صورت امکان فیلمبرداری از صحنه جرم یا جسد، با رعایت موازین شرعی به منظور حفظ صحنه جرم، جسد، هویت متوفی و چگونگی فوت وی.
ج – بررسی و ارزیابی، چگونگی ورود و خروج مرتکب در محل جرم، رابطه مقتول با متهم، آثار درگیری و انگیزه احتمالی وقوع قتل یا سایر جرائم و اقدام به هر امری که در کشف حقایق مؤثر است .
چ ـ تحقیق از متهم، شاکی، شهود و مطلعان قضیه با رعایت مفاد ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی کیفری.
ح ـ صدور دستور شناسایی و دستگیری مرتکب جرم و انجام تحقیقات تکمیلی از قبیل تحقیق از شهود، مطلعان، شناسایی و معرفی اولیاء دم , تحصیل دلایل جرم و سایر اقدامات ضروری به ضابطان دادگستری.
خ – اخذ نظریه از پزشک قانونی، کارشناس تشخیص هویت، کارآگاه نیروی انتظامی و سایر کارشناسان در حیطه وظایف محوله .
د ـ دستور حضور کارشناسان سلاح و مهمات اداره تشخیص هویت در کالبد گشایی اجساد در مواردی که مرگ ناشی از استفاده سلاح گرم باشد.
ذ ـ‌ تنظیم صورتمجلس و ثبت زمان دقیق اطلاع، حرکت، حضور و خاتمه بررسی و همچنین پلاک ونوع وسیله نقلیه، اسامی و سمت همراهان.

تبصره ـ  بازپرس مکلف است در معاینه اجساد و جرایم موضوع بند الف ماده ۳۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392   شخصاً و در اسرع وقت حضور یابد. در سایر موارد، بازپرس می تواند با نظارت بر گروه بررسی صحنه جرم اقدامات لازم را معمول و یا در صورت ضرورت سرپرستی گروه فوق را به عهده بگیرد.

ماده ۱۱ – در سوانح هوایی دریایی، و ریلی بازپرس با دعوت از کارشناسان ایمنی، بازرسی، حفاظت، تشخیص هویت، پزشکی قانونی و غیره دستور اقدام و بررسی از جمله موارد ذیل را صادر می‌نماید:
الف – مشخص کردن نوع و نام وسیله و تعداد سرنشینان؛
ب – ساعت دقیق آغاز حرکت و زمان و مکان سانحه؛
پ – مسیر، مبداء و مقصد و نوع مأموریت؛
ت – شرایط جوی در زمان حادثه (درجه حرارت؛ فشار هوا و سمت وزش باد)؛
ث ـ – علت سانحه؛
ج – تحقیق از شاهدان عینی و کارکنان شاغل در وسیله؛
چ – عکس برداری و تصویربرداری از زوایای مختلف لاشه وسیله و محل سانحه؛
ح – شناسایی هویت حادثه دیدگان و در صورت لزوم انجام اقدامات لازم برای اخذ و جمع‏ آوری مشخصه‌های بیومتریک (نظیر اثر انگشت، تصاویر چهره و علایم و نشانه‏های خاص، نمونه زیستی.
خ – حفظ صحنه تا انجام تحقیقات لازم؛
د – برآورد خسارت وارده و سایر اقدامات ضروری دیگر؛

تبصره  ـ در سوانح هوایی علاوه بر انجام موارد بالا بازپرس دستور اقدام و بررسی موارد ذیل را نیز صادر می کند:
الف- مکالمات خلبان، کمک خلبان و گروه پروازی با برج مراقبت پرواز؛
ب – تعداد ساعات پرواز و مهارت پروازی خلبان؛
پ – چک لیست وسیله هوایی که توسط خلبان قبل از پرواز تکمیل شده است؛
ت تحقیق از کارکنان برج مراقبت؛
ث – کشف و بررسی جعبه سیاه وسیله هوایی؛
ج ـ سایر اقدامات لازم.

ماده ۱۲ –  گروه‌های تخصصی بررسی سوانح مانند گروه‌‌های بررسی سوانح و حوادث هوایی که به موجب مقررات تشکیل گردیده است، موظفند اطلاعات لازم را در اختیار بازپرس قرار داده و در صحنه سوانح و حوادث مزبور همکاری لازم را با مقام قضایی معمول نمایند.

ماده ۱۳ – وظایف و اختیارات گروه تشخیص‌هویت در صحنه‌ جرم به شرح زیر است:
الف ـ ارزیابی و بررسی مقدماتی صحنه جرم؛
ب ـ مستندسازی صحنه جرم از قبیل یادداشت ‌برداری، عکسبرداری، تصویربرداری و تهیه کروکی؛
پ ـ اثربرداری و نمونه‌برداری از لایه‌های مختلف صحنه جرم؛
ت ـ عکسبرداری فنی در نماهای مختلف و از اعضای مختلف بزه‏ دیده و البسه و اشیاء همراه بزه دیده؛
ث ـ جمع‌آوری نمونه‌های زیستی و غیر زیستی بجا‌مانده بر روی جسد یا مصدوم یا مجروح، صحنه جرم، آلت قتاله یا ضرب و جرح و صدمه روی بدن مظنونین احتمالی حاضر در صحنه جرم؛
ج ـ جمع‌آوری، ثبت و ضبط علایم و اطلاعات ظاهری جسد و درج آن در فرم‌های مخصوص؛-
چ ـ انجام چهره‌نگاری براساس اظهارات شهود و مطلعین؛
ح ـ عکسبرداری و قالب‏گیری از آثار به جا مانده در صحنه جرم نظیر ابزار، رد کفش، تایر خودرو؛
خ ـ بررسی، عکسبرداری، نمونه‌برداری، انگشت‌نگاری و جمع‌آوری کلیه اطلاعات مربوط به اجساد ناشناس بجای‌مانده در حوادث و اتفاقات طبیعی و انسان‌ساخت به منظور تعیین و تأیید هویت آنان؛

تبصره ـ نمونه برداری برای تعیین هویت اجساد ناشناس با همکاری پزشکی قانونی و تشخیص هویت تحت نظارت بازپرس انجام می شود.
دـ بسته‌بندی، کُدگذاری آثار و مدارک جمع‌آوری‌شده و تحویل آن به آزمایشگاه‌های تشخیص هویت متناسب با نوع ادله در اسرع وقت؛
ذ ـ هماهنگی و تعامل رییس گروه تشخیص‌ هویت با سایر اعضای گروه بررسی‌صحنه جرم.

ماده ۱۴- وظایف و حدود اختیارات کارآگاهان نیروی انتظامی در صحنه‌ جرم  عبارتند از:
الف ـ معاینه، بررسی و ارزیابی مقدماتی صحنه جرم؛
ب ـ تحقیق از شاکی، شهود و مطلعان در حدود مقررات؛
پ ـ دستگیری متهم یا متهمین و بازجویی از آنان برابر مقررات مربوط؛
ت ـ تعامل، هماهنگی و تبادل اطلاعات با اعضای گروه بررسی صحنه جرم؛
ث ـ تکمیل فرآیند تحقیق و پی جویی و اخذ نتایج اقدامات انجام شده توسط اعضای گروه بررسی صحنه جرم و ثبت در پرونده و گزارش به مقام قضایی.

ماده ۱۵– وظایف و حدود اختیارات پزشک قانونی در صحنه‌ جرم عبارت است از:
الف ـ حضور در صحنه قتل، فوت مشکوک، خودکشی، حوادث منجر به مرگ و صحنه‌های مربوط به صدمات و جراحات بدنی , روانی و تجاوزات جنسی مطابق با دستور بازپرس؛
ب ـ معاینه اولیه شخص برای بررسی علایم حیاتی یا تأیید مرگ؛
پ ـ معاینه ظاهری جسد و در صورت نیاز نمونه برداری برای کمک به تعیین هویت، علت و نحوه حدوث واقعه و جمع‏آوری مدارک و بررسی شواهد در حوادث فردی و جمعی؛
ت ـ تخمین زمان وقوع مرگ؛
ث ـ تعیین تقدم و تأخر زمان فوت یا سایر صدمات بدنی اشخاص؛
ج ـ تفکیک جراحات و صدمات قبل و پس از مرگ؛
چ ـ مطابقت آلات و ادوات مکشوفه با جراحات و صدمات موجود در بدن قربانی؛
ح ـ کمک به بازسازی صحنه جرم در صورت لزوم؛
خ ـ نظارت بر نحوه انتقال جسد؛
د ـ در صورت اقتضاء، جمع آوری نمونه های زیستی به جامانده روی قربانی یا متهم؛
ذ ـ عنداللزوم جمع آوری نمونه های غیر زیستی از صحنه جرم که در تعیین علت فوت موثر باشد؛
ر ـ جمع آوری سایر ادله ای که در تعیین علت و نحوه فوت موثر باشد.

ماده ۱۶ – اختیارات و وظایفی که در این آیین نامه برای بازپرس ذکر شد، در مورد سایر مقامات قضایی ذی صلاح در مواجهه با صحنه جرم نیز جاری است.

ماده ۱۷ – ضابطان دادگستری پس از حضور مقام قضایی در صحنه جرم، تحقیقاتی را که انجام داده‏ اند به وی تسلیم و بر اساس دستور وی عمل می کنند.

ماده ۱۸ – دولت مکلف است در اجرای ماده ۵۶۷ قانون آیین دادرسی کیفری اعتبارات مورد نیاز اجرای این آیین نامه را حسب مورد در ردیف مستقل در بودجه سالیانه پیش بینی و درج نماید.

ماده ۱۹ – این آئین نامه در ۱۹ ماده و ۸ تبصره در تاریخ  96/6/28  به تصویب رئیس قوه ‏قضائیه رسید.

صادق آملی لاریجانی